涉外仲裁范文

【论文摘要】仲裁作为司法外解决争议的方式，其本身所具有的契约性和司法性的双重性质，决定了法院对仲裁进行司法审查的必要。仲裁的司法审查具有广义和狭义之分，其中以狭义的司法审查即仲裁裁决作出后的司法审查为主要内容。而坚持适度的司法审查原则，对保障仲裁制度的健康发展具有重要意义。

仲裁作为司法外的一种替代性解决争议方式，在人类活动中早已出现，甚至比诉讼更为久远。由于仲裁本身所具有的优势，仲裁已成为解决商事纠纷的一种重要的常用手段。尽管各国法律都赋予仲裁裁决与司法判决具有同等的效力，但各国仲裁法以及有关国际商事仲裁的国际公约一般又都规定了法院对仲裁的司法监督制度。法院对仲裁的司法监督制度对仲裁制度的实施会产生重要的影响。因此研究法院司法监督的必要性、实践操作的模式和监督的尺度，对于保障仲裁制度的实施，具有十分重要的意义。浅析商事仲裁的司法审查政治与法律政治与法律浅析商事仲裁的司法审查

一、仲裁司法审查的必要性

仲裁作为司法外解决争议的一种制度，实行一裁终局，仲裁裁决与法院判决具有同等效力，既然如此为什么要对仲裁进行司法审查？这首先就要分析仲裁的性质和地位。

有学者认为：“由于在传统法律原则上，仲裁是一种民间性质的法律冲突救助机制，这就决定了自其产生之日起就面临着代表国家行使审判权的法院的审查问题”[1]。关于仲裁的性质和法律地位，目前学术界存在着司法权说、契约论说、混合说（司法契约说）和自治说等几种学说，其中，混合说（司法契约说）为大多数学者所认同。该学说认为，仲裁具有司法和契约的双重性质，一方面，仲裁来源于当事人之间私人的契约，其仲裁庭的组成、仲裁程序规则的适用、仲裁争议适用的法律等等，都由当事人之间的仲裁协议所确定；另一方面，仲裁协议的效力、仲裁裁决的可执行力等问题需要由一国法律所确认，即仲裁不可能超越一国的法律体系。所以有学者将仲裁定性为“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从司法中获取强制效力。”[2]笔者认为仲裁具有契约性和司法性的双重性质，契约性和司法性是仲裁制度中相互联系不可分割的两个方面。在这当中契约性占据主导地位，仲裁协议是仲裁制度的基石，仲裁程序的启动来源于仲裁协议，仲裁庭的权力基于当事人之间的仲裁协议，而不是来源于国家的司法，因此仲裁的契约性是仲裁制度更本质的特征。但是，仲裁庭本身并没有强制性的权力，它缺乏强制性的手段和物资保障仲裁程序的顺利进行，更没有权力确保仲裁裁决的执行，因此，需要法院给予必要的支持与协助；同时仲裁的一裁终局制度虽然体现了效益优势，但也是仲裁遭到最多诟病的缺陷之一。为了体现公平与效益的平衡，防止和减少仲裁裁决的错误，除了需要法院对仲裁进行支持与协助外，还需要对仲裁进行必要的监督和控制。因此，仲裁的契约性和司法性决定了必须对仲裁进行司法审查。一方面，仲裁的契约性使法院有对仲裁进行司法监督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具备了对仲裁进行支持和协助的可能。

二、仲裁裁决作出后的司法审查

仲裁的司法审查有广义和狭义之分，广义的司法审查不仅包括法院对仲裁的监督和控制，还包括法院对仲裁的支持和协助，如确认仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、财产保全、证据保全、仲裁的承认和执行等。有学者指出：“法院对商事仲裁的司法审查具体包括法院的监督和协助两个方面。从仲裁开始时、过程中到仲裁裁决作出后这三个步骤上展开全程审查。”[3]而狭义的司法审查仅专指法院对仲裁的监督和控制，即撤销、承认和执行仲裁裁决，也就是仲裁裁决作出后的司法审查。仲裁裁决作出后的司法审查在仲裁的司法审查中尤为重要，在此，笔者仅就仲裁裁决作出后的司法审查进行论述。

仲裁裁决作出后的司法审查主要包括两个制度，即仲裁裁决的撤销制度和裁决的执行制度。这一阶段的司法审查既体现了法院对仲裁的支持与协助，也体现了法院对仲裁的监督与控制。例如对仲裁的承认和执行就是法院对仲裁的支持，而撤销仲裁裁决和不予执行裁决，则是法院对仲裁的监督。

我国法律对仲裁撤销、承认和执行制度规定得较为混乱。首先我国《仲裁法》将仲裁裁决分为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决两大部分，而国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的撤销和执行则分别适用不同的法律规定，下面分别就国内裁决和涉外裁决进行论述。

1、撤销仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第70条援引了民事诉讼法第260条第1款的规定。《民事诉讼法》第258条第1款规定[4]：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”

对比上述两条法律的规定可以看出，对于国内仲裁裁决，法院可以依据证据的缺陷进行撤销，即裁决所根据的证据是伪造的和对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的这两个理由，而对于涉外仲裁裁决来说，就不包含事实和证据方面的理由，应该说对涉外仲裁裁决的这一规定是符合国际立法趋势的。

另外，我国《仲裁法》第58条第3款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”即对国内仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策这一理由予以撤销，而《仲裁法》第70条则并无这一规定，尽管《民事诉讼法》第258条第2款规定：“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但这并不能意味着就涉外仲裁裁决，法院可以依违背公共秩序、公共政策的理由撤销涉外仲裁裁决。因为，《仲裁法》第70条并没有援引《民事诉讼法》第258条第2款的规定，因此,《民事诉讼法》258条第2款的规定只能适用于不予执行涉外仲裁裁决，而不能适用于撤销涉外仲裁裁决。可以说造成这一法律冲突问题的原因，是由我国立法的不明确和缺陷所导致的，有必要予以完善。

2、不予执行仲裁制度

就国内仲裁裁决而言，我国《仲裁法》第63条援引了民事诉讼法第217条第2款的规定，《民事诉讼法》第213条第2款规定[5]：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）认定事实的主要证据不足的；

（5）适用法律确有错误的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”

就涉外仲裁裁决而言，我国仲裁法第71条同样援引了适用民事诉讼法第260条第1款的规定，即与撤销涉外仲裁裁决的规定一样。

对比国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决的撤销制度可以看出，法院可以从认定事实的主要证据不足和适用法律确有错误等实体性错误方面对国内仲裁裁决进行审查，并据此作出不予执行的裁定。笔者认为，这一法律规定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁决的实体性错误进行审查违背了仲裁一裁终局性的原则，容易使法院的执行制度的审查变成对仲裁的上诉审。对仲裁案件进行实体性的审查，这是对仲裁制度根本原则的冲击，也不符合国际仲裁立法的趋势。其次，撤销是从效力上根本仲裁裁决，而不予执行则仅是仲裁裁决执行程序上的制度，如果在撤销仲裁裁决的时候仅审查仲裁裁决的程序性错误[6]，而执行程序时却可以审查实体性错误和程序性错误，则有本末倒置之嫌。最后，撤销国内仲裁裁决是由中级人民法院管辖，而执行国内仲裁裁决却可以由基层人民法院管辖，这种管辖上的冲突，在司法实践中有可能出现中级人民法院已裁定驳回当事人要求撤销仲裁裁决的申请，确认了仲裁裁决的效力，而基层人民法院却基于对仲裁裁决进行实体性的审查，裁定不予执行的两种相冲突的裁定。这种情形的出现，会使得当事人无所适从，也使得国内仲裁完全背离了仲裁制度高效、便捷的效率原则，使得国内仲裁裁决作出后，当事人还有可能面临着撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的两场诉讼，其诉累甚至超过了选择诉讼解决争议方式的两审终审制。

综上所述，笔者认为我国《仲裁法》有必要进一步完善，应改变国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别审查的两元制度，取消在国内仲裁裁决不予执行时进行实体性审查的规定。

三、适度审查原则

依前所述我们可以看出，法院对仲裁的司法审查要解决的就是法院和仲裁之间的关系问题，其内容包括但不限于：法院认定仲裁协议的效力、确认仲裁管辖权、指定或撤换仲裁员、采取中间措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决等等[7]。因此，掌握法院审查的尺度，进行适度的司法审查，保障仲裁制度的健康发展，具有十分重要的意义。

坚持适度审查的原则，就是要求人民法院依据民事诉讼法和仲裁法的有关规定，既强化法律意识，努力发挥司法监督的职能作用，又强化仲裁民间意识，积极推进仲裁制度的健康发展，从而形成适度监督的理念。[8]这在实践中要求做到，法官充分尊重当事人的意思自治，维护仲裁裁决终局性的效力，严格按照当事人申请的范围进行审查，同时慎用公共政策条款，当仲裁程序上仅存在微小的瑕疵时，一般不宜作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由。

仲裁这种具有悠久历史的人类解决争议的方式，既需要法院的支持与协助，又离不开法院的监督与管理。一方面要看到司法审查对仲裁重要作用，另一方面又要防止司法过度干预，只有在司法与仲裁中保持适度的平衡，仲裁所追求的公平、正义、效率的价值目标才能真正得以实现。

【参考文献】

[1]汪祖兴.论法院对仲裁裁决的撤销与不予执行.诉讼法论丛（2）法律出版社1998：535-541.

[2]韩建.现代国际商事仲裁法的理论与实践.法律出版社2003：27-33.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善.载.现代法学,2005.11.

[4]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正，仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第258条.

[5]根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议.关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定.对民事诉讼法的修正.仲裁法援引的该条文条款顺序调整为第213条。

[6]虽然《仲裁法》第58条第1款第4、5项规定的裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的两种情形，使法院从证据的角度撤销国内仲裁裁决，视乎也涉及到国内仲裁裁决的实体性错误，但是并不如在不予执行制度中所规定的那样，直接涉及到实体性错误.

涉外仲裁范文篇2

关键词：涉外仲裁；司法监督；双轨制

仲裁是一种整合国家法律权威和民间情感力量的争议解决方式，相比诉讼而言，仲裁更能将情、理、法贯穿在纠纷消解过程中，从而获得堪与法院诉讼比肩而立的比较优势[1]103–108。在涉外层面，司法林立的国际状态在很大程度上抑制了法院诉讼机制的功能发挥，在此国做出的司法判决能否在他国获得承认和执行，有赖于国家之间是否签订有司法协助协定。迄今为止，整个国际社会并不存在有关司法协助的多边条约框架，这就限制了司法诉讼机制在消解跨国争议方面的积极意义，因为一国司法判决倘若不能在他国获得承认和执行，则整个司法过程不过是作了一场法律意义上的“负功”。鉴于此，1958年联合国签署了《承认与执行外国仲裁裁决条约》，这一条约使国际社会有了一个规范仲裁裁决在他国承认和执行的统一条约，也使涉外仲裁机制置换法院诉讼一跃成为跨国商事争议的主宰模式。中国涉外仲裁的立法与实践展示出良好的发展态势，在改革开放的涉外经贸领域立下了汗马功劳。为有效规范仲裁机制的良性运转，我国1995年《仲裁法》赋予了司法机关监督仲裁的功能，2006年《刑法修正案》再次增设了有关仲裁员的“枉法裁判罪”。然而，司法过度监督仲裁的实践产生了对司法监督进行监督、规制的强烈需要，这需要人民检察院有效发挥其法律监督职能。

一、规制司法监督仲裁的方式

仲裁分国内仲裁和涉外仲裁。诸国立法一般对国内仲裁采取较为严格的监督，而对涉外仲裁的司法监督立场则趋于宽容。此双轨制为我国1995年《仲裁法》所吸收。我国立法也将仲裁区分为国内仲裁和涉外仲裁，并对人民法院介入、监督两类仲裁的范围和具体内容做出了明确限定。综观1995年《仲裁法》，其区分国内仲裁和涉外仲裁的主要内容涉及以下几方面。（一）仲裁机构的设立采取双轨制我国仲裁立法只确认了机构仲裁的合法性，要求当事人在仲裁协议中必须书明确定的仲裁机构，否则该仲裁协议无效。但是国内仲裁机构与涉外仲裁机构的设立却存在两种做法：一是国内仲裁机构的设立在地域上由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。具体的设立方式则由上述人民政府组织有关部门和商会统一组建。应当注意的是，仲裁机构属于民间性组织，不隶属于行政机构，人民政府在组织有关部门和商会组建仲裁机构时应当坚持和明确自己的立场与身份，这是由仲裁的契约性所决定的。二是涉外仲裁机构的设立主要由中国国际商会组织设立。中国早期涉外仲裁机构主要指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，它们作为涉外仲裁主管机构垄断了我国涉外经贸的管辖与仲裁。我国判断某一裁决是否属于涉外仲裁裁决的标准即是仲裁机构的性质，但凡上述两委员会所做的仲裁裁决即为涉外仲裁裁决，而由国内其他仲裁机构所做的裁决即是国内裁决。近年来，仲裁双轨制逐渐被行政规章和司法解释打破。由于国内仲裁机构与涉外仲裁机构在管辖分工上的交叉与混同，仲裁机构的性质对于仲裁裁决的影响不再重要。国内仲裁机构与涉外仲裁机构在案件管辖上具有同等的受理权，涉外仲裁机构可以同时受理和仲裁纯粹的国内案件，国内仲裁机构也可同时受理和仲裁涉外案件。因此，人民检察院在规制司法机关监督仲裁方式时，不仅应当区分国内仲裁与涉外仲裁，同时还应当注意判断涉外仲裁与国内仲裁的区分标准。这一区分标准已然从传统的“机构标准”转向“要素标准”。“机构标准”以受理案件的仲裁机构的性质进行区分，涉外仲裁机构做出的裁决即为涉外裁决，国内仲裁机构做出的裁决即为国内裁决。“要素标准”突破了仲裁机构的形式限制，将关注重心放在产生纠纷的民商事关系要素上，凡是某一民商事关系的主体、客体或者法律事实含有涉外因素，即为涉外民商事关系，由此得出的仲裁裁决即为涉外仲裁裁决。如果司法监督采取了错误的判断标准并据此实施不同的监督方式，人民检察院应当依据职权主动干预或者应当事人的请求介入干预。（二）临时措施的实施采取双轨制仲裁是一种契约性争议解决方式，其产生及运转高度依赖于当事人的意思自治，这一方面为当事人排除司法干预、追求高度自治带来便利，另一方面也使某些涉及强制力量的临时措施难以有效实施。鉴于证据保全、财产保全等临时措施可能危及当事人的利益，我国立法只将此类措施的实施权限配置给国家公权力，即当事人不得私自约定采取临时措施。相比于国际社会的通行做法，我国仲裁立法对于临时措施的设定过于严厉。大多数国家对于仲裁临时措施都采取“三权分立”的做法，即临时措施的受理权、裁定权和实施权由不同的主体所享有和行使。具体而言，临时措施的受理权和裁定权可由仲裁机构和司法机关共享，而临时措施的强制实施权只能由司法机关独占行使。但是，我国仲裁立法却将此三类权力一概交给司法机关独享，无论是涉外仲裁机构抑或国内仲裁机构，无论是涉外案件抑或国内案件，仲裁机构均不能对该事项进行管辖和裁定，而更多的时候只是充当转呈资料的跑堂角色。尽管涉外仲裁和国内仲裁均无权染指临时措施，但二者仍然存在一个重大区别，即负责协助实施两类仲裁的司法机关不同。根据1995年《仲裁法》第46条的规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”而该法第68条则要求进行涉外仲裁的机构将此类申请转交给证据所在地的中级人民法院。（三）仲裁裁决的审查采取双轨制司法监督仲裁的差异尤表现在仲裁裁决上。仲裁活动是一个严谨的流程，其中的环节都浓缩在仲裁裁决中，司法机关对仲裁展开的司法监督也集中于仲裁裁决，透过仲裁裁决司法机关即可对整个仲裁活动开展一场逆向回溯审查。司法监督仲裁裁决双轨制在宏观上表现为以下两方面。1.对国内仲裁和涉外仲裁采取的措施不同仲裁裁决作为当事人权利义务的分配文书并非总是能够得到当事人执行，不管是基于拖延程序的主观恶意，还是基于“接近正义”的正当考虑，裁决失利方均可能向司法机关申请救济。人民法院在面对国内仲裁裁决提出的救济请求时可依法采取四种措施，分别是裁定维持、裁定撤销、不予执行和裁定重裁[2]105–106。而在面对涉外仲裁裁决时可采取的做法只有三种，即裁定维持、裁定撤销、不予执行。2.采取相关措施的理由不同如果一份仲裁裁决在实体问题和程序问题上都完美无瑕，则司法机关只能裁定维持裁决，但更多的仲裁裁决可能存在不同程度的缺陷，司法机关能够予以救济的措施包括三类，即裁定撤销、裁定重裁和不予执行。其中，国内仲裁和涉外仲裁都可以适用的措施是裁定撤销和不予执行，而裁定重裁则有明确的适用范围。裁定重裁只能适用于国内仲裁裁决，而且通常是作为裁定撤销措施的缓冲手段。鉴于撤销仲裁裁决的司法监督方式过于严厉，为避免司法机关撤销裁决后排他地推崇诉讼方式，我国仲裁法第61条特设立了仲裁重裁程序。该条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”此条款固然否定了仲裁裁决的效力，但同时也尊重了仲裁机构重新仲裁的权利，但其后果很可能是以牺牲仲裁的独立品性以及仲裁裁决的效率品性为代价，因为司法机关在通知仲裁庭重裁时就已然表明了对仲裁裁决的否定态度，并以实施撤销程序为左右力量，倘若仲裁机构不能做出符合司法机关意见和态度的裁决，则司法机关将继续进行先前业已中止执行的撤销程序。但是仲裁机构如果为了规避司法机关的撤销程序则必须学会对司法机关察言观色，并让渡自己的立场。即便如此，事实上经过两裁终裁的程序已然牺牲了仲裁一裁终局制的高效性。因此，人民检察院在衡量司法机关采取此措施的妥当性时应当分析司法机关是否因此干扰了仲裁的中立客观立场以及是否和在何种程度上减损了仲裁效率。不予执行的效果很是暧昧，因为在裁定维持与裁定撤销两种措施所象征的肯定与否定之间游移的不予执行，在严格意义上代表着司法机关对该仲裁裁决的效力不置可否。尽管不予执行在效果上使仲裁裁决难以获得人民法院的执行，从而表现出与裁定撤销相同的结果，但两者毕竟不完全一致，并将在逻辑上直接影响仲裁裁决的域外效力。易言之，裁定撤销是对仲裁裁决效力的根本否定，某一仲裁裁决一旦被适格法院裁定撤销，则该仲裁裁决便丧失了依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》在国外获得承认和执行的可能；不予执行的仲裁裁决由于其效力仅仅为我国法院所悬搁和回避，但并未被彻底否定，似乎在域外仍然有获得承认和执行的想象空间。许多学者对立法在不予执行这一措施上的晦涩态度表示反感，主张在后续立法过程中予以取缔。我国在国内裁决和涉外裁决均可采取的撤销措施上采用了不同理由，且分别规定在我国《仲裁法》和《民事诉讼法》中。根据《仲裁法》第58条的规定，当事人提出证据证明国内仲裁裁决有如下情形之一的，即可向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决：“（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”而当事人提出证据证明涉外仲裁裁决具有《民事诉讼法》第260条规定的如下情形之一时即可裁定撤销裁决：“（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”可见，在撤销程序上，司法监督国内裁决与涉外裁决的根本差别在于其范围，即司法监督国内裁决的内容既包括实体问题，也包括程序问题；而司法监督涉外裁决基本限于程序问题。这一差别在下文着重阐述。鉴于涉外仲裁与国内仲裁实行双轨体制，人民检察院作为法律监督机关应当深刻理解双轨体制在运作机理上的不同及其直接导致的司法监督方式上的立法差异，并据此审查和厘清司法机关监督行为的合理性和合法性，使司法监督真正成为仲裁机制的正当监护人，而不是成为抵消乃至摧毁仲裁精神的敌对力量，这在司法仍对仲裁抱有戒备心理的当代中国有更为紧要的警惕意义。

二、规制司法监督仲裁的范围

关于司法监督仲裁的范围问题在理论界争论颇多，但总体上采取程序监督为主、实体监督为辅的模式。仲裁的类型将影响司法机关介入实体问题的程度及其对程序问题的关注重心。人民检察院在规制司法监督涉外仲裁的范围问题时需要把握两大尺度，一是实体问题的监督是否合法，二是程序问题的监督是否合理。（一）实体问题监督的合法性。人民法院原则上可对国内仲裁进行实体审查和程序审查，对涉外仲裁和外国仲裁则主要进行程序审查，这一界限被明确地载明在《仲裁法》和《民事诉讼法》中。如果司法监督逾越这一底线，人民检察院应当进行合法性矫正。事实上，人民检察院在规制司法监督仲裁范围问题时存在三个标准，即国内仲裁的司法监督标准、中国涉外仲裁的司法监督标准和外国仲裁的司法监督标准[3]52–57。不同仲裁类型对于司法监督的范围起着决定性的作用，人民检察院必须确保人民法院在对实体问题进行监督时区别三类仲裁标准。1.司法对国内仲裁实体问题的监督。实体和程序的划分尽管并非截然清晰，但总体原则是，涉及事实认定和法律适用的问题概属实体问题，以此衡量我国立法关于司法对国内仲裁实体问题的监督，可归纳为如下几个方面：其一，仲裁事项的可仲裁性问题。我国《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第217条均规定，裁决的事项属于仲裁机构无权仲裁的，人民法院可以裁定撤销裁决或者不予执行。其二，认定事实的证据问题。如果仲裁庭认定事实有主要证据不足、裁决依据的证据是伪造的、当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据三种情形时，人民法院可以裁定撤销仲裁裁决或不予执行。其三，仲裁员在裁决时存在贪污受贿、、枉法裁决行为的，人民法院可以裁定撤销仲裁裁决或不予执行。其四，仲裁裁决违背社会公共利益的，人民法院可以裁定撤销裁决。2.司法对涉外仲裁实体问题的监督。涉外仲裁在性质上介于国内仲裁和外国仲裁之间，是由国内仲裁机构管辖并审理涉外纠纷的裁决活动，我国仲裁立法专门就此类仲裁设置了特别程序，并规定了涉外仲裁的司法监督范围，即《民事诉讼法》第260条之规定。该条绝大多数事项属于仲裁程序问题，而关涉实体问题的事项仅仅涉及争议纠纷的可仲裁性问题，即该条第1款第4项的规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”其中，仲裁机构无权仲裁的事项即属于可仲裁性问题。3.司法对外国仲裁实体问题的监督根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》的精神，外国仲裁裁决主要包括两类，一是仲裁地位于国外，二是即便仲裁地位于国内，但本国认为该仲裁非属于本国仲裁的。我国已经加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约通过限定本国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的方式勾勒出司法监督的范畴。公约第5条分两款分别规定了司法监督仲裁的程序问题和实体问题，其第2款设定的两类情况即属于司法机关可进行监督的实体问题：“（甲）依该国（指被请求承认与执行国——笔者注）法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”可见，司法机关在监督外国仲裁的实体问题时仅限于争议事项的可仲裁性和公共秩序。（二）程序问题监督的合理性。所有仲裁类型必须在程序问题上接受司法机关的监督，因此司法监督仲裁程序不存在合法与否的问题。然而，尽管司法机关监督仲裁的程序问题不受限制，但是在司法监督的合理性方面，人民检察院则应当规制司法监督可能出现的恣意，宏观上需要把握以下两个规则。1.从严限制司法监督范围。仲裁的程序问题几乎充斥仲裁的所有方面，如果无限放大司法监督仲裁的程序问题，则仲裁的步伐将过于沉重。为此，人民检察院应在规制司法监督的范围时遵循严格限制规则，即司法监督仲裁程序问题时原则上应以法律设定为限，法律没有规定或者规定较为弹性的，则不予监督。循此标准，人民法院在监督仲裁程序时应限定在如下几个方面：一是仲裁依据，即当事人之间是否存在事前事后的仲裁协议或条款，且当事人是否具有缔结仲裁协议的行为能力。二是仲裁事项，即是否属于当事人合意约定的范围，即便某一争议具有可仲裁性，但当事人倘若尚未将该争议或该争议某些部分提交仲裁的，仲裁庭不得进行仲裁。三是仲裁庭的组建与仲裁程序，即这两个问题是否符合立法规定或当事人约定。四是当事人陈述意见或理由的机会，即当事人是否收到开庭通知，是否出庭陈述意见。2.遵循有利于仲裁的司法监督方式。司法监督方式问题是一个实践技艺问题。遵循有利于仲裁的司法监督方式，即要求司法机关在审查仲裁程序问题时宽容理解仲裁实践，并尽量采取支持仲裁、有利于仲裁有效的解释和监督方式，人民检察院在规制司法监督时应当秉持这一规则。以司法监督仲裁依据为例，仲裁协议是否有效及其应当采取何种形式予以缔结问题，我国《民事诉讼法》《仲裁法》以及《承认与执行外国仲裁裁决公约》均明确要求采取书面形式，但对于书面形式的理解和解释则应当在仲裁实践中采取宽容态度，即不仅包括专门的仲裁条款、仲裁协议，还应当同时包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的仲裁协议。这一精神已被我国司法解释和《承认与执行外国仲裁裁决公约》所确认。不仅如此，司法宽容理解和支持仲裁还应走得更远，国外的某些典型案例甚至还以行动推定的方式支持仲裁协议的存在和有效性。此外，对于仲裁事项的范围问题、正当程序的保障问题都有必要通过人民检察院的调控放松司法监督仲裁的强度、力度，这不仅是国外仲裁立法与实践的发展趋势，也是私法自治的逻辑使然。

三、规制司法监督仲裁的环节

涉外仲裁范文

关键词:涉外仲裁;司法审查;审查范围;审查程序

涉外仲裁又称国际商事仲裁,是指中外当事人之间､外国当事人之间､住所地在中国与住所地在外国的当事人之间､住所在中国境内的当事人产生于境外的经济纠纷或争议的标的物在境外的经济纠纷的仲裁｡中国的涉外仲裁司法审查是中国的司法机关依法对中国的仲裁机构受理某一涉外经济合同争议案件的公正合法性及承认与执行外国仲裁裁决进行审查的一种司法制度｡

仲裁制度是由商人们的自律组织商会解决纠纷发展而来｡仲裁程序中有权选择仲裁员,仲裁庭的组成形式,选择仲裁规则体现了商人寻求自治的理念｡诉讼和仲裁都是解决纠纷的方式,但两者无论从内容到形式皆存在着差异,仲裁庭的仲裁权来自当事人的授权,法院的审判权源自法律的明确规定;仲裁活动中仲裁庭的组成方式,仲裁规则的选择等都由当事人协商确定,审判活动中的诉讼程序,当事人的权利义务很少体现当事人的意志,仲裁所涉及的领域也比诉讼窄｡无论仲裁庭还是仲裁员都没有强制性权利｡所以,仲裁更多的是依据当事人的共同意志对发生具体争议的这个特定范围内“社会成员的法”作出裁决｡而不是以当事人以外他人意志为利益的衡量标准｡

选择仲裁方式解决纠纷是当事人的一种约定,是意思自治的体现,仲裁应受当事人意思自治的约束,当事人要求仲裁裁决是终局的,而对仲裁裁决进行司法审查则否定了仲裁的终局性｡而且诉讼的公开原则也可能使仲裁的不公开原则落空｡所以无论是各国国内仲裁法还是国际条约,已将法院对仲裁的司法审查着眼点从审查实体内容转向从程序上保证仲裁的公平进行,但在具体程序上还存在一些不足,须尽快修改完善｡

一、涉外仲裁司法审查的范围问题

我国仲裁法对涉外仲裁司法审查的审查范围规定在《仲裁法》第70条､第71条､《民事诉讼法》第160条,综合以上条款,涉外仲裁裁决被裁定撤销或不予执行的情形如下:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的｡

从我国现行立法规定看来,对于涉外仲裁司法审查部分内容尚需进一步明确:(1)关于当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,当事人有权申请撤销或不予执行｡按此规定,当涉外仲裁协议无效时,当事人以此为由向法院提出撤销该涉外仲裁裁决得不到法院支持,显然违背了公平正义｡因此,建议在立法中把“涉外仲裁协议无效”加入当事人有权申请撤销或不予执行的情况中去｡(2)关于仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的,当事人有权申请撤销或不予执行｡我国的仲裁机构都有自己的仲裁规则,一般不允许当事人协议适用其他仲裁规则,如发生当事人协议选择其他仲裁规则,仲裁庭只能要求当事人通过重新协商更改适用该仲裁委的规则,而不能径直宣布不适用当事人的约定｡但仲裁机构不允许当事人选择其他仲裁规则并不意味着当事人无权行使此项意思自治的权利,笔者认为,假如当事人选择其他仲裁规则,而仲裁庭却未经当事人同意按本仲裁委规则进行了仲裁时,应视为仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则不符｡因此,建议在立法中准确表述为“仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人同意或约定的仲裁规则｡”

二、涉外仲裁司法审查的程序问题

1.“预报审制度”

最高人民法院于1998年了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》,建立“预报告制度”,受理法院在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须在受理后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查,高级人民法院同意的,应在15日内将审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁｡该报告制度,有利于完善立法不足,杜绝随意拒绝涉外裁决现象,抑制地方保护主义,统一我国法院审查仲裁裁决的标准,亦有利于提高我国涉外仲裁机构的国际地位｡

与此同时,我们也应意识到该制度仍存在以下缺陷:(1)报告制度以最高人民法院“通知”的形式确立,既非立法也非司法解释,属法院内部的管理制度,是法律外的解决和监督方式,缺乏程序规范,既不利于约束人民法院的审判行为,也不利于当事人行使诉权,其作用的发挥是有限的;(2)“通知”要求所有涉外案件的撤销裁定必须由最高人民法院答复后方可作出,有损于诉讼效率这一价值的实现｡完善途径有二:(1)取消撤销仲裁裁决的裁定不能上诉之规定,将此类裁定纳入诉讼监督程序;(2)在继续实行撤销仲裁裁决的裁定不能上诉的制度下,推行“听证”制度｡各中级人民法院在作出撤销的裁决前,须告知当事人有听证的权利,应当事人申请举行听证,根据听证结果作出裁决｡

2.法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律程序的问题

对此,无论是民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定,而实践中的做法很多,很不规范,有根据申请人的异议书进行书面审查后直接作出裁定的;更多的则是召集双方当事人调查核实,并到仲裁机构进行调查后作出裁定的;也有的按照民事诉讼法关于一审程序的有关规定,进行开庭审理后作出裁定的,当然这种开庭与普通案件开庭会有很大区别,如何解决这一程序问题,有待于相关立法作出进一步的规定｡

3.执行中止问题

法院立案受理了仲裁裁决异议案件后即进入审查阶段｡鉴于此类案件必须建立在对方当事人已向法院申请执行仲裁裁决案件的基础上,因此就存在一个中止执行的问题｡法院必须在审查完仲裁异议后,才能依据审查结果决定恢复执行或者终结执行｡然而,对于中止执行裁定应由哪一法院作出,法律无明文规定｡如果国内某一法院既受理执行仲裁裁决申请(包括承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决),同时又受理不予执行仲裁裁决申请的,应由该法院在受理不予执行申请时作出中止执行裁定,但对于一方当事人向国外财产所在地法院申请执行仲裁裁决,而另一方当事人向国内仲裁机构所在地法院申请不予执行的,应由哪个法院(外国法院还是国内法院)作出中止执行裁定?若仍由受理不予执行申请的法院作出,是否会得到执行法院的承认?深圳市中级法院受理的一宗一方当事人向香港法院申请执行,另一方当事人向深圳中院申请不予执行的案件就是一个典型的例子｡深圳中院作出了中止执行的裁定后,香港法院依据《纽约公约》第5条第1款第5项的规定停止了执行程序,直到深圳中院作出驳回申请裁定后才恢复执行程序｡另外,法院在受理不予执行申请并决定中止执行仲裁案件时,应依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第315条的规定,责令申请人(被执行人)提供财产担保｡这对于防止败诉方(申请人)借故拖延裁决的执行是很有必要的｡

三、涉外仲裁司法审查的审理结果问题

1.对于不予执行仲裁申请,法院经审查后,如果认为不符合民事诉讼法第260条规定的情形之一的,依据民事诉讼法第140条第(11)项和第141条的规定裁定驳回申请,对该裁定不能上诉;如果法院认为有不予执行情形的,则裁定不予执行,但在裁定不予执行之前,必须按规定履行一系列内部报批手续裁定不予执行后,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉｡

2.对于撤销仲裁的申请,法院经审查后,如果认为没有民事诉讼法第260条规定的情形的,裁定驳回申请｡对该裁定,当事人无权上诉､申诉或申请再审;如果法院认为有撤销裁决的情形的,则有两种处理结果:一是根据仲裁法第61条规定,法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝重新仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序;二是直接裁定撤销仲裁裁决｡裁决被撤销后,当事人可依据仲裁法第9条第2款的规定申请重新仲裁,也可以向法院起诉｡但根据最高人民法院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,在裁定撤销仲裁裁决或者通知仲裁庭重新仲裁之前,须在自受理撤销仲裁申请之日起30日内报请本辖区的高级人民法院进行审查如果高级法院同意撤销裁定,应在15日内将其审查意见报最高人民法院,待最高法院答复后方可栽定｡

我国现行的《仲裁法》没有对法院受理当事人提出的撤销涉外仲裁裁决之诉能否上诉问题作出规定,最高人民法院在1997年《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决能否上诉问题的批复》中则明确规定,对法院作出的撤销裁定,不得上诉｡为了实现当事人对法院司法审查的监督,应制约法院行使涉外仲裁裁决的权力,使其纳入诉讼监督程序｡应允许当事人向上一级法院上诉,或者允许仲裁机构向上一级法院提请纠正｡

参考文献:

[1]王秀玲.我国涉外仲裁的司法审查及其修改与完善[j].河北法学,2005,(5):147.

[2]韦小宣.涉外仲裁的司法审查程序[j].人民司法,1999,(7):44.