理财规划的概念范文篇1

一、正本清源看财产

（一）罗马法上的财产概念

罗马法学家们曾经使用多种词语表示财产的概念，乌尔比安在《论告示》第五十九卷用bona表示财产，他说：“财产，根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用”，在《论萨宾》中说：“财产一词不仅包括现金，而且包括所有的物品，即所有的物体。”盖尤斯《法学阶梯》则指出“有些物是有体物，另一些物是无体物。……无体物是不能触摸的到的物如权利。”可见古代罗马法上的财产，使用的是广义财产概念。财产不仅包含了有体的物，而且还包含无体的权利。

（二）英美法系的财产概念

财产的概念在英美法系国家得到了相当的重视，英美法国家有专门的以“财产法”命名的法律学科门类。所以我们先来了解英美法上的财产概念。

在英美法国家，财产这个名词的含义是：一种支配财物的绝对权。财产一词，在概念上涉及人们支配财物关系的权利与义务，特权与限制，概括地说，凡被保证为某人所有的东西就是财产。财产概念不仅常被不加区别的用来指有货币价值的权利客体，而且还常用来指人们对财物的权利。因此土地和动产都被说成是财产；而所有权、终身财产权及地上权之类的权利也被说成是财产。但是正确的法律术语总是用财产这个词来指人对于物的权利。“它的正确用法是指存在于物上的权利，而非指物本身。”所以在中文翻译中“property”既被翻译成“财产”，又被翻译成“财产权”。其中，财产所有权才是它严格的含义，指称所有权的客体只不过是它转换后的意义。某物归属某人所有即被视为某财产。19世纪初期以前的英美法财产概念一般即指对物的绝对控制的权利，在英美法系国家，法律和法学中很少使用“所有权（rightofownweship）”而更多地使用的是“财产（property）”的概念。与大陆法的所有权概念相比显得较为灵活。在无形财产发展之后，此概念已拓宽为法律所保护的具有货币价值的权利。

可以看出，英美法系所谓的“财产”，首先指的是一种权利、一种法律关系，它重在描述某物（英美法上所谓的物是一个广义概念，不仅指有体物如地产、钻戒等可以触摸的实物，还包括公债、股份、契约等无形但可以被货币衡量价值的财富）被权利主体拥有，该权利主体可以对其自由占有、使用、处分的状态。它反映的是人们基于一定财富而结成的社会关系。

（三）大陆法系的财产概念

大陆法系国家对于财产的认识并不统一，作为两大民法典典型的法国民法典与德国民法典就有不同。

首先看法国民法典。作为大陆法系实现民法近代化和法典化的始祖，法国民法使用了财产这一术语。该法典第二卷即以“财产及对于所有权的各种变更”命名，第三卷的卷名也是“取得财产的各种方法”，可见“财产”在法国民法上是一个正式的法律术语。根据法国学者马卡德的解释，对某人有益并处于其所有权之下的物，才属于财产，财产不仅包括给人带来利益的那一部分物，而且还包括权利和智力成果，

其次看德国民法典。德国民法上也使用了“财产”的概念（德Vermogen）（如《德国民法典》第310条及其以下、第419条、第1085条等），但是既没有对“财产”作一个明确的定义，也没有在使用上作严格的限制，这与德国“潘德克顿”法学的一贯重视概念的做法颇有出入。其理由是认为在法典上解释“财产”是没有必要的，“因为财产概念不会在本质上产生什么困难”，“对财产规定概括性的法律后果也是无意义的”，他们认为，“并非一切旨在调整财产的法律规定都是一般无异的，因此对财产无法作出概括性的定义。”所以应该说，德国民法典并没有将财产作为一个基础性的概念看待。尽管如此，对于财产他们仍然有着一些比较原则的认识，如财产应该是属于某一个人的：“这些东西的特征，仅仅在于它们都属于同一个人所有”；财产应该是一个人全部有价值的物与权利的总和。

除法、德之外，在承袭德国民法衣钵的日本，学者认为财产这个词“在私法上的使用，多不是指每个财产，而是指在一定的目的下结合的财产的总体的意思”。.由此可见德国民法及其他受德国法影响的国家或认为财产基本可以包括有体物、精神产品和具有金钱价值的权利；或认为：“能具有价值的非物质性实体及物称为财产”（如阿根廷）；或认为：“财产，包括一切物和一切财产性权利”（如荷兰民法典）。

比较大陆法系各国，从整体上看均认为财产乃是指的民事权利的客体而非民事权利本身。不过法国法系与德国法系在具体做法上却又有所不同，前者视财产为正式法律概念，而后者则只是在学理的层面上使用这一概念。

（四）两大法系财产概念之比较

从上述两大法系关于财产概念的表述中，通过比较我们可以得出如下基本的看法：

第一，财产在一定情况下都可以指称权利的客体。如前所述，英美国家的财产一词既可以指一种权利状态，又可以当作权利的客体解释；而大陆法国家单纯的以财产来描述权利客体的集合的状态。所以我们说，两大法系的财产一词实际上都可以解释为权利的客体。

第二，财产也都可以描述一定的财富归属于某一民事主体的状态。在英美法系没有所有权的概念，于是财产便被用作描述一定的财富归某人所有、支配、处分等并由此形成的人与人的社会关系，其概念类似于大陆法系的“所有权”，所以这个概念的落脚点应是财产归属的状态；就大陆法系来看，财产虽然没有被明确定义，但是在人们的潜意识里仍然是将财产放在与一定目的下的物资相结合或是放在具体的民事法律关系中来考察的，唯有如此财产才真正具有法律意义，也就是说，自在之物是无法界定为财产的。故而我们认为，财产这一概念无论是大陆法系还是英美法系几乎都是强调放在具体法律关系中来使用的，并不是将它作为一个抽象的、普适的概念来使用。

但是我们也应当看到，两大法系在对财产的使用上也存在着明显的差异：

首先是两者的基本指导思想上存在差异。大陆法系与英美法系对于财产概念的使用在指导思想上就存在着很大差异。英美法把它作为一个正式的法律术语来用，而大陆法系在立法上、司法上以及人们的日常生活中虽然普遍大量使用财产一词，但在德国法系却并不把它当作一个正式的法律用语。而只是作为一个普通名词。

其次，两者在指称权利客体时着眼点有不同。虽然财产在大陆法系和英美法系都可以用来指称权利客体，但两者在具体的用法上又有不同。在英美法系国家所谓的财产更多的强调每一个具体的财产样态如土地、房屋、债券、契约等等，并由此发展起比较完善的财产分类；反观大陆法系国家，不仅没有十分强调各种财产的具体样态，反而强调财产须是以一定目的组合起来的资产总和，尽管大陆法并不谋求保护财产的整体性，但从观念上讲通常又是以主体的全部财产作为调整对象的。

第三，两者的含义侧重点不同。虽然前文提到两大法系财产概念都可以表明一定的财富归属于某民事主体的状态，但还是有所不同。英美法系财产一词主要描述权利与法律关系即一种人与人的关系，表示权利客体只不过是它的引申含义，而在大陆法系财产则专指权利客体

，只不过需要与一定的具体法律关系结合考察。可见，大陆法系国家基本上认为财产乃是民事权利的客体，是民事权利作用的对象，它与权利本身并不是一回事。

（五）我国对财产概念的表述

旧中国系属大陆法系，学者曾定义财产为：“凡为人之生活资料所必要之一切财物权利，统称曰财产。”新中国立法也普遍使用财产的概念，如《继承法》第二条规定：“被继承人死亡时的全部财产属于遗产”，其中包括动产、不动产、债权和知识产权；《企业破产法》也使用了财产、破产财产等概念；《婚姻法》亦是如此。不过似乎都没有注意给财产下一个明确的定义。使用比较随意。学术界对于何谓财产也有一些论著，如有的学者认为财产是“有货币价值的物权客体。具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。这些权利包括所有权、他物权、知识产权等。中国的法律和司法实践往往把财产视为所有权的客体，但并不包括权利。”有的学者认为，在大陆法系国家，财产一词指1、物权的客体，即有体物。2、具有货币价值的有体物如对财物的权利、这些权利包括所有权、其它物权、知识产权等。虽然提到了财产的问题，但是都只是站在比较法即比较研究大陆法系与英美法系的区别的立场上看待财产的概念，并没有提出自己的财产概念。

目前我国理论界对于财产一词的使用可以说还是处于一种不甚严谨的状态，不仅对财产的内涵尚未界定清楚，更突出的表现就是著述中经常的将财产、财产权、财产法、财产关系几个概念混用。造成这一现象的原因可能是一方面身为我们学习样板的德国民法没有给财产下定义，另一方面大量英美法特别是美国法的概念涌入，给人们思想造成的冲击的缘故。我们认为，财产这个概念尽管在德国法系上并非一个正式的法律用语，但在实际生活中它确实起到了一定的积极作用，能够弥补坚持严格的狭义“物”的概念所留下的空白，且已为理论界和广大人民接受，故在我国的民法理论上应该给财产这个概念留下一席之地。不过我们并不主张无条件地全盘接受大陆法系的财产观念或英美法系的财产概念，因为大陆法系对于财产的定义缺乏，没有严格的统一性，而英美法系的概念又太过灵活，不甚严谨且过于笼统，很难对财产所包含的权利和物作出科学的分类。

所谓“凡文化不同之二种国民，互相接触，而劣等文化国继承优等文化国之法制时，若其二国之文化程度，相距太远者，则子法国往往继承其母法之实质及其形体，即采用母法之国语以作本国之法令，如日本中世之法是也。然国民文化发达，本国文必渐次代替外国文，而外国语亦因惯用日久而归化为国语，由是法律之形体亦因而趋于民众化矣。”我国法律理论虽源于德日，又现实的受英美影响，但以我国文化之绵延发达，必将能够在吸收借鉴的基础上给以创新，使之符合我国实际情况，如果生搬硬套的从内容到形式都去移植某一个孤立的法律概念，必将因不符合我们的正常理解，不仅无助于法律的科学，反而引发无谓的迷茫。所以我们主张在立法中使用财产这个概念，但必须对它的内涵与外延有一个符合我国实际情况的定义。

在综合借鉴两大法系财产概念的基础上，我们认为财产是指民事主体一切可以用货币价值予以衡量的能够满足其物质要求的财货的总称。我们可以从以下几个方面理解：

首先，在基本观念上，我们理解财产是民事权利的客体。由此我们摒弃了英美法系将权利与权利客体混为一谈的弊病，符合既有的法律关系构造理论，可以避免权利称为权利客体、所有权的所有权这样的逻辑怪圈。且如此定位符合人们已经形成的整体社会观念。

其次，财产应当包含一切可以用货币衡量其价值的资产。民事客体包含物、行为、智力成果及与人身密不可分的非物质的利益四类，其中物、行为、智力成果是可以用货币来衡量其价值的，因而属于财产。反之，凡不能以货币衡量其价值者，均不能称其为财产，如果可以作为民事权利客体的话，也只能认为是其它的非财产的民事权利客体。

第三，财产隐含着对于一种法律关系的表述，它表现的是由于一定的民事主体对于特定财富的占有、使用、处分等过程中形成的与他人的相互关系，因此我们只能针对具体的民事主体在具体的法律关系中使用财产的概念，而不能泛泛的谈财产。当然这并不是说财产就是法律关系本身，只是说财产是财产法律关系的载体，它是构成财产关系的重要因素。

第四，财产既可以用于指称一些财富的集合，也可以用于指称某一具体的独立的财富。

第五，财产既可以是积极财产也可以是消极财产。所谓积极财产，指的是民事主体既得的财产或者可以得到的利益；消极财产指的是民事主体对外所负的可以金钱衡量价值的给付行为。

权利能否作为财产？我们看到英美法系和大陆法系都采肯定的立场，我国学者也多持同意的见解。我们认为，权利，不论它是何种性质的权利-带有经济利益性质的权利或人身利益性质的权利，都不是财产。因为：法律关系是由主体、客体和内容三要素构成起来的，主体无须多言，客体与内容则应当严格区分。权利、义务从来就是法律关系的内容，法律关系的客体的任务是承载一定的内容即权利义务，所谓“有经济利益的权利”或者叫做“财产性质的权利”，都只是表明承载该种权利的载体（客体）是可以用货币来衡量价值的。举例而言，存折（存款单）是最常见的被认为是财产的权利，可是仔细分析，我们就会发现，存折的“户主”将自己的货币交付给银行之后取得的这一纸存折，实际上是“户主”将来得以向银行主张返还货币的凭证，这一返还的请求权，并非对货币的支配权，而仅仅是请求权，那么是否这一请求权就是“户主”的财产呢？非也。这一请求权是存在于银行向户主给付（返还）货币的行为之上的。所以，由存折所证明的是一个债权，而债权是建立在返还货币的给付行为之上的，给付货币的行为才是财产，请求权乃是户主与银行的法律关系中的内容。其它所谓的财产权利或曰作为财产的权利，都是如此。其实人们之所以把权利误作为财产，实在是误会了权利与权利客体造成的。当我们理清了权利与权利客体之后，权利自然不应再被当作财产看待了。

综上所述，我们可以把财产、物、民事客体之间的关系用下面的图示表现出来：

（六）财产与财产权、财产关系以及财产法的区别

鉴于上述我们对财产、财产权、财产法、财产关系、物、所有权、物权等概念上的模糊认识，我们特作如下的说明：

首先，财产不同于财产权。所谓财产权，是指具有金钱价值的各种权利的总称，它包括物权、债权、知识产权中的财产权部分、继承权等。是民事主体所获得的能够获得一定财产的可能性。财产与财产权是客体与内容的关系。财产不等于财产权。同样道理。财产也不是所有权、更不能把财产与物权混淆。

其次，财产也不是财产法。显而易见，财产法乃是调整一定社会经济财产关系的法律规范的总称，它包括物权法、债权法、知识产权法、继承法等等。财产需要财产法来确认和保护，财产是财产法确认的结果。

再次，财产也不是财产关系。财产关系是民法中的财产法调整社会经济关系的结果，是经济关系被法律调整，进入法律领域后的称呼。

最后，财产也不等于物。物中的可以被货币衡量价值的那一部分，我们称之为财产，如果有些物不能被货币衡量价值，则不是财产。反过来，财产并不全都是物，智力成果、行为也可以是财产。

（七）关于财产划分为动产与不动产的问题

动产与不动产这两个概念，是我国民法立法与理论上普遍使用的，其字形与日本法相同。虽无考证但不排除是直接借用日文汉字的

结果。近代民法把动产与不动产作为财产的主要分类方法首创于法国民法，该法第二卷第一编“财产分类”第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”在德国法上，由于没有财产的概念而只有物的概念，故并没有所谓动产不动产之说，他们所相对应的概念是“可动之物”与“不可动之物”。在学理上通常认为，动产与不动产是根据物能否移动及移动是否影响其价值来作的分类。根据这一条，分别为它们作出了定义-能够在空间上移动并且不因移动而损害其价值的为动产；在空间上具有固定位置，性质上不能移动或者移动即会损害其价值的物为不动产。根据这一分类标准，不动产主要包括土地及其地上定着物，如土地、房屋以及生长在土地上的林木等；动产则是不动产以外的物，包括诸如牲畜、家具等。一般在立法上则鲜有为动产不动产下定义者，基本上是采取列举与排除的方式，即先将不动产的各种样态列举出来，然后规定除不动产之外的便是动产。我国的民法通则并未给动产不动产作明确划分，但在司法实践中却时常使用这一对概念，因而在司法解释中有所反映。依据我国司法解释，土地、附着于土地上的建筑物与其它定着物、建筑物的固定附属设备皆为不动产，除此而外则是动产。因此，汽车、轮船、飞行器等都属于动产，但是国家为了加强对这些关系到公众安全与福祉、价值较大的财产的管理，对它们特别规定了类似于不动产的管理模式。

有的学者对于动产与不动产的划分与定义标准提出了不同的看法，认为：不动产与动产的界定与划分不应当抱守固有的以财产物理特性为标准的成规，而应当以财产的价值及其对人类生活的影响程度来作为划分的标准。根据这一理论，人们之所以把房屋、土地作为不动产，并非它们“不动”，而是因为它们对人们的生活太重要了，是基本的生产生活资料，人们之所以把家具、器皿等看成动产，完全是因为它们对人们的生产生活的影响不如房屋、土地那么大。在这一理论之下，完全可以正式地把汽车、轮船、飞行器等价值大、影响大的物归入不动产的行列。该理论的一个逻辑推论就是以物的是否需要依法进行登记来作为区分动产不动产的客观标准。

根据英国法律史学家梅因的研究，动产与不动产的划分，在欧洲古代法律中的确有贵重和低贱的不同，但其实在罗马法上，这一区分并无尊鄙的差别，仅仅是在交易的便利程度上有所不同。法律家们不辞劳苦地力求以某种易解的原则来说明动产与不动产的划分，但在法律哲学中去寻找划分的理由，结果必然是徒劳无功的；它们不属于法律哲学而是属于法律历史。因为“比其余享用物贵重的享用物，一般都是每一个特定社会最初和最早知道的，……所有不列入爱好的物件中的物品都被列在较次的地位，因为关于它们价值的知识是肯定在贵重财产目录已经确定之后。”据此我们知道，所谓的动产与不动产并非一成不变的僵死概念，而是随着社会经济生活、人们生产力不断提高而不断进步的概念，强行在理论上给出一个划分动产与不动产的绝对标准是不可能的。我们认为，国家完全有权力以财产在社会经济生活中的地位为基准，根据不同时期的实际情况，为实现一定的公共政策的需要而给出不同的动产不动产划分标准，或者直接指出何为动产、何为不动产。固守所谓动与不动的标准、所谓价值大小的标准，都是不科学的。

二、引发现代社会财产形态新变化的因素

财产是一个与时俱进的概念，不同的历史时期有着与当时社会生产水平和观念相适应的财产构成，当着人类正步入信息化、知识化的今天，从民商法视角考察和研究财产的新样态、新的发展趋势，对于完善和丰富民商法理论，促进民商法律制度跟上时代的节拍，满足现实社会经济生活对民商法的需求，具有非常重要的现实意义。

影响和决定着财产形态的变化进步的主要因素有：

（一）科学技术的昌明引发社会生产力的提高而带来的财产形态上的新变化。

以二十世纪中期互联网络实现民用化为契机，发了人类社会一次新的技术大变革，一个新的经济时代正在来临。人类经历了原始经济时代、农业经济时代、工业经济时代，现在正在进入知识经济时代-一个以知识产业为主导，以知识劳动者为主体，知识消费所占的比例越来越大的经济时代。在这种经济形态下，信息、科学技术知识成为人们竞争的主要有力武器，在社会的竞争当中发挥着越来越关键的作用，谁拥有更多的知识、谁占有更丰富的信息，谁就将在竞争中抢占先机和制高点，在竞争中取得相对的先发优势。作为一种稀缺资源，它们必将成为社会生活中引发相互之间的利益与关系的新的“连接点”。由此造就了一批显然不同于传统财产形态的新的财产，例如电子数据、信息、网络和频率资源、基因工程产品等等。这一变化是由于人类生产力水平的提高，认识世界和改造世界的能力越来越强而引发的，在这一变化中，科技的进步起到了至关重要的作用，这正体现了邓小平同志所说的“科学技术是生产力，而且是第一生产力”的论断。

（二）由于社会观念的进步引发人们对财产的认识发生变化

马克思主义辩证唯物主义告诉我们，物质是第一性的，意识是第二性的，物质决定意识，科技的进步和昌明、生产力水平的提高，也促进了人们观念认识上的转变。而由于人们观念上的转变，也必然的带来了对于财产的认识上的不断进步。在从前罗马法时代，人们的财产仅仅限于一些有形的东西，或者最多不过延伸到因对有形物享有权利而将权利也视为一种财产，但这只是比较简单的观念。在法国民法典的时代，则是以小农经济向着工业经济转型的阶段为背景，所以当时的人们将风车、水磨、蜂房视为他们生活中赖以生存的相当重要的财产，成为他们的《民法典》特别关照的对象。到了《德国民法典》诞生的时代，资本主义机器大工业已经发展到相当的规模，人们于是又将机器、设备看成重要的财产。由此可见，财产并非一个抽象的、静止不动的僵死的概念，每一个生产力发展水平上，都能对应地找到与之相适应的人们对于财产的新观念、新看法。在知识经济时代，人们的视野进一步得到拓宽，当然对于财产的观念也将有新的发展，旧有的传统形态的财产观必将被改变，现已出现的对无形财产的关注就能够很好地说明这一点。

三、现代财产形态发展的新变化

在主、客观因素的共同作用之下，我们的现代民商法上的财产形态当然也应当有一个明确的应对-正确认识诸多新事物、新现象，将它们在理论上进行归纳与整理，找到它们在民商法上的准确定位，给与理论上的说明，必要的时候我们必须毫不犹豫地打破旧有理论框框的束缚，只有这样才能使我们的民商法学永葆青春。这是我们民商法学面临财产新形态的正确反应。下面我们将就财产形态上的若干变化作一大概的归纳，以期找到未来财产形态变化的若干趋势和规律。

变化之一，不动产的地位相对下降，动产的地位相对上升。

在农业社会，土地被认为是“所有财富由以产生的源泉和质料”，劳动必须加诸于土地之上方可获取收成以增进财富。同时土地具有不可再生性和稀缺性使得它们的价值在与动产的对比中凸显出绝对的优势，所以受到极大的重视，作为人们最重要的财产，历来是各国、各时代法律规制和保护的重点。相比较而言，其它的财产则显得不是那么要紧。而在现代社会农业尽管仍旧是人类社会生存的基础，但是人们已经逐步摆脱单纯对于土地的依赖，当我们可以实现农业生产的工业化的时候，以土地为代表的不动产不再是财富的唯一源泉，使得不动产在人们心目中的地位有所下降。故此现代民法应逐步改正对于土地、不动产的绝对优势的关照；

与此相对应，许多新型的动产层出不穷，它们有的价值并不比不动产逊色，如飞行器、船舶、汽车等，有的非不动产的财产其价值甚至已经远远超过了不动产的价值。因此，现代民法在摆脱对不动产的绝对优越的调整的同时，应当加强对动产的关照。

变化之二，动产的形态日益丰富多彩。

科技与观念进步引发财产形态的发达在动产方面表现得尤为突出，使得动产的形态日益丰富多彩。科技不断创造出新鲜的事物，其中凡符合财产特性的均可列入新的财产目录。具有固态实体的事物固无需多论，一些看不见摸不着的新兴事物也可被列入其中。比较引人注目的是信息和无线电频率资源。

所谓信息是指以物质载体为媒介反映出来的一种新的有用的知识。社会生活中的人时刻都需要与外界发生信息的交换。这成为影响人们生存或者改善生存质量的重要因素。信息与物质、能量一起，被称为现代社会的三大支柱，获得有利于己的信息便能使自己处于与他人竞争的有利地位，所以信息在现代社会中的地位将是越来越重要。信息本身是一种知识，是人脑的思维的产物，它是人脑对客观世界的反映，但这种反映仅仅是一种消息，不带有主体本身的主观创造，所以不具有新颖性，另外信息特别强调交流的作用，故而与知识产品显然不同。作为一项客观存在的、有用的、并因此而有经济价值的资源，信息可以作为交易的对象，因之也可以成为民事权利的客体。

科学技术带来了先进的传输手段，有线传输、无线传输等技术方兴未艾，不仅在民用领域，而且在军事国防领域也居极其重要的地位。实现这些传输的具体媒介诸如无线电频道、波段，越来越成为人们必不可少的重要资源，我国以行政法规的形式确定无线电频段资源属于国家所有，可见，无线电频段虽然看不见摸不着，却同样具有客观性、有用性和经济价值，所以，无线电频段资源理当看作民事权利的客体。

变化之三，智力成果的地位逐渐上升。

智力成果是人脑的产物，是脑力劳动的产品，它以高知识含量而处于举足轻重的地位。随着科学技术日益昌明，知识产品、智力成果在生产中的作用、在竞争中的作用愈加重要，其价值也随之日渐增长，在财产构成中的比例、地位也日渐加大，如有些著名品牌的企业，他们所拥有的知识产权的价值往往已经超过他们所拥有的房屋大楼的价值。如可口可乐公司的商标价值每年均被评估300亿美元以上，而人们普遍认为该公司的有形资产额价值绝对不会达到其知识产权中商标价值的二分之一。现代人社会中的，包括自然人和法人或其他民事主体，忽视智力成果在其财产中的价值将是极不明智的表现。所以，今后的民法学和民事立法应当进一步加强对智力成果及其权利的规范和保护，在全社会造成尊重知识产权，激励智力、知识创新的社会风气，以便从法的角度为社会进步起到推动作用。

变化之四，财产的流动性增强。

现代财产形态的第四个变化就是财产的流动性增强。在市场经济的作用之下，人们之间的经济交往空前活跃，范围也大得多。财产交易几乎可以发生在地球的任何一个角落。人们不再固守一些僵化的传统观念，使得财产交易发生的频率、参与的人数、交易的规模均得到大大地提升，任何财产，只要是在法律许可的范围内，只要人们有需求，交易便可发生，所以有所谓“民法的商化”现象之说，故此我们认为，财产的流动性在现代社会大大地增强了。为了配合财产积极参与流动，便于交易，人们采取了很多便利交易的办法，不动产的证券化、许多财产的证券化就是其中的常见方式。人们时常为方便起见，将土地等不动产作成一定的证券，通过这些记载着一定财产权利的证券的交付、移转来代替实物的交付。

「注释

参见梁慧星著《是制定“物权法”还是制定“财产法”？-郑成思教授的建议引发的思考》。载于“中国民商法律网”。

翁德伟译《不列颠百科全书》第十五版第十五卷，转引自上海社会科学院法学研究所编译，周枏主编《民法》，知识出版社1981年第一版，第45页。

《现代法律惯用词典》，牛津大学出版社1987年版。转引自梁慧星著《是制定“物权法”还是制定“财产法”？-郑成思教授的建议引发的思考》，载于“中国民商法律网”。

[英]戴维·M·沃克著《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年第一版，第729页。

参见尹田著《法国物权法》法律出版社1998年第一版，第13—14页。

[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年第一版，第888页。

[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年第一版，第889页。

[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年第一版，第889页。

[日]我妻荣等编，董璠舆等译校《新法律学词典》，中国政法大学出版社1991年第一版，第356页。

郑兢毅编《法律大辞书》，商务印书馆1935年版，第1141页下。

邹瑜、顾明等编《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年第一版，第763页。

参见佟柔主编《中华法学大辞典》“财产”条，中国检察出版社1995年第一版。

[日]穗积陈重著，黄尊三等译，《法律进化论》，中国政法大学出版社1997年第一版，第257页。

孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年第一版，第7页。

这里的“物”准确的表述应当是财产，因为动产与不动产的划分是针对的财产而非仅针对物。

参见孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年第一版，第125—126页。

参见[英]梅因著《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第一版，第155页。

参见[英]梅因著《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年第一版，第155—156页。

袁正光著《科技进步与人文精神》，

[爱尔兰]理查德·坎蒂隆著，余永定、徐寿冠译《商业性质概论》，商务印书馆1986年版第3页。

理财规划的概念范文

系统是一组依一定结构存在的具有密切联系的元素组合，它以整体方式与环境相作用。我们把财务管理理论体系作为一个系统，它就成为一组依一定结构而存在的具有密切联系的若干财务管理理论知识元素形成的组合。依据财务管理理论体系的定义，概括财务管理理论体系至少应明确如下三项基本内容。

其一，财务管理要素。财务管理要素是构成财务管理活动的诸必要原质，它是财务管理活动能够存在的基本因素。财务管理活动是财务管理研究的主要对象，概括财务管理理论体系首先要对构成其研究对象的构成要素进行概括，用以形成财务管理的基本概念、范畴，因为这是研究财务管理理论体系的基础。不对财务管理要素进行概括，就不可能或很难把财务管理理论体系说清楚。

其二，构成财务管理理论体系的元素。构成财务管理理论体系的元素是构成财务管理理论体系的基本细胞。一般来说，作为财务管理理论体系的元素不单纯指某项财务管理理论知识，它往往是由若干密切相关的财务管理单项理论知识组成的具有相对独立意义的财务管理理论知识单元。财务管理理论有基本理论和派生理论之分，与之相对应，财务管理理论体系的元素也有基本元素和派生元素之别。围绕各财务管理要素概念而展开的理论称为财务管理基本理论，与各财务管理要素密切相关的各理论知识所组成的理论知识单元形成财务管理理论体系的基本元素，它是财务管理理论体系的核心内容。其他直接或间接影响财务管理基本理论知识的理论称为财务管理派生理论，由派生理论知识归类形成的财务管理理论体系元素称为派生元素。

其三，明确各构成财务管理理论体系的元素在整个财务管理理论体系中的地位和作用，以及各元素之间的内在关系和联结方式。

财务管理理论体系是人们对财务管理这一事物客观存在的内在规律的高度概括。由于理论工作者对此内在规律的认识程度不同，因而其概括的理论体系也有科学与不科学之分。科学的财务管理理论体系是人们对财务管理内在规律的正确认识和表述，它对未来财务管理理论的发展起着奠基作用，对财务管理实践具有重要指导意义。如果所概括的财务管理理论体系不科学，它不仅会混淆视听，对实践也无指导意义，还有可能把人们带入歧途。判断一个理论体系的概括是否科学，要以科学理论体系应具备的基本特征来衡量。科学的财务管理理论体系应具备如下三个基本特征。

1.系统性

所谓系统性就是所概括的财务管理理论体系要符合系统论的基本要求。系统论是研究系统的构成要素、系统内各构成要素之间的内在关系、以及系统作为整体与环境相互作用的科学。同样，按照系统论的要求研究财务管理理论体系，也应从研究财务管理的构成要素、财务管理理论体系的构成元素开始，进而揭示它们之间的内在联系，使之形成一个完整的统一体。

2.唯物辩证性

所谓唯物辩证性就是所概括的理论体系必须符合马克思主义的唯物辩证法原理。众所周知，马克思主义的唯物辩证法是对客观事物一般规律的高度概括，它是人们正确认识事物的科学世界观和方法论，是人们认识世界、改造世界的强大思想武器。进行财务管理理论体系研究必须以它为指导。具体来说，就是所研究出的财务管理理论体系要符合客观真理性和辩证思维规律。客观真理性要求对财务管理要素、财务管理理论体系构成元素的概括，以及对各要素、元素之间内在关系的揭示必须从客观存在的财务管理理论研究的基本对象——财务管理活动分析人手，对其进行较为全面地高度概括，其正确性必须被实践证明。辩证思维性要求所概括的各要素、元素及其之间的内在关系，不能与唯物辩证法所阐明的事物之间的相互关系相违背。

3.逻辑性

所谓逻辑性就是所概括的理论体系要具有比较严密的逻辑关系，所概括的基本概念、范畴体系，不仅从基本命题和原理出发推论出各种具体命题和结论，而且这些命题和结论可以从逻辑上加以推理和证明。

二、当前我国财务管理理论体系研究中存在的主要问题

依据上述科学的财务管理理论体系应具有的基本内容和特征，对目前我国几个具有较大影响的财务管理理论体系（正在使用的《同等学力人员申请硕士学位工商管理学科综合水平全国统一考试大纲及指南》第四部分所介绍的几个财务管理理论体系）进行了对比分析，笔者认为主要存在以下三个方面的问题。

首先，构成财务管理的要素不够明确。“大纲和指南”所介绍的几个财务管理理论体系，均未把财务管理应包括哪些要素予以明确交待，这有违系统性特征。

其次，构成财务管理基本理论体系的元素（以下简称“元素”）概括的不够准确。主要表现在如下三个方面：

（1）“元素”范畴概括不够准确。有的将财务管理基本理论范畴概括得过窄，以致使应该属于基本理论的内容（如有关理论主体的理论、理财目标理论、理财信息理论等）未能概括到基本理论体系之内，有的甚至把最基本的财务管理理论（如筹资理论、投资理论、收入分配理论等）也未概括进来。有的把不属于基本理论范畴的理论（如财务管理环境理论、财务管理假设理论等）也概括到基本理论之中。

（2）纳入财务管理基本理论体系中的元素欠归纳。有的把不同层次的诸多财务管理理论并列作为基本理论元素，还有的将性质相近、内容交叉的财务管理理论并列作为基本理论元素，还有的基本理论元素和其他理论元素在内容上有交叉。

（3）“元素”概念描述的不够准确。有的对“财务”和“财务管理”两个不同的概念不加区分，有的把理财主体与财务全体（或财务个体）两个概念混同。对构成财务管理基本理论体系的元素概括得不准确会直接影响财务管理理论体系概念的客观真理性、完整性，也不利于抓住理论体系的主要矛盾，突出重点。

第三，对财务管理理论体系中各元素之间关系的概括不够科学。这主要表现在对理论体系的逻辑起点概括上。作为科学的理论体系逻辑起点的抽象不应是毫无根据的幻想，它应是对理论所研究的对象客观存在的本质的高度概括和反映。一般来说，作为科学的理论体系研究逻辑起点必须符合如下三个条件：

两个方面，当然概括理论逻辑起点也应包括这两方面的理论。财务本质起点论单纯把资金运动规律作为财务管理理论研究的逻辑起点，它不能以胚芽形式包含财务管理整个发展中的一切矛盾，因为影响理财主体的因素除了有资金运动以外，还有财务管理体制、企业管理理论、行为科学均对理财主体产生重大影响。财务本质起点论产生片面性的原因是误把财务管理工作的对象当作财务管理理论的基本研究对象所使然。

（1）它必须是对理论所研究的客观对象最一般、最基本的本质抽象；

（2）这种抽象规定，应是构成具体对象的基本单位；

（3）这种抽象应以胚芽形式包含着对象在整个发展中的一切矛盾。

依据这三个基本条件对现有的几个财务管理理论研究逻辑起点理论（财务管理环境起点论、财务管理目标起点论、财务管理假设起点论、财务本质起点论或本金起点论）进行对比分析，似乎大都不符合或不完全符合理论体系逻辑起点的条件。财务管理环境起点论从影响财务管理的外因来概括财务管理理论的逻辑起点，不仅不符合逻辑起点的三个条件，而且有违外因和内因的辩证关系。财务管理目标起点论和财务管理假设起点同样没有从财务管理理论研究的客观对象——财务管理基本活动出发来概括财务管理理论体系的逻辑起点，而是以带有很大主观性的目标确定理论和条件假定理论来概括财务管理理论体系的逻辑起点，这样确定的逻辑起点有违客观真理性。比较而言，财务本质起点论（或本金起点论）较为科学一些，它至少是从客观存在的财务管理工作对象出发来研究财务管理理论体系的逻辑起点，这种逻辑起点显然符合客观性，但带有一定的片面性。众所周知，财务管理的基本研究对象是客观存在的财务活动，财务管理活动这个事物包含着两个最基本的要素，那就是理财主体和理财客体（即资金活动），理财主体对理财客体作用才产生财务管理活动。既然理财主体和理财客体是财务管理活动这一事物中所存在的既相互联系又相互制约的。

三、新财务管理理论体系之构想

依据科学财务管理理论体系应具备的基本内容和特征，力图克服当前财务管理理论体系研究方面存在的缺点，笔者对新财务管理理论体系提出如下构想。

（一）明确财务管理要素

依据马克思主义的认识论、唯物辩证法和逻辑起点论应具备的条件，笔者从客观存在的财务管理理论研究的对象——财务管理活动本身分析入手来概括财务管理要素。从实践看，客观存在的财务活动实际上是一种理财人员依据特定信息、运用特定方法对资金运动进行计划、组织、监督、调节和评价，以实现特定目标的活动。对这一财务活动进行剖析，我们发现它由五个要素（即理财人员、资金运动、财务管理目标、财务管理信息和财务管理方法）来组成，与之相对应，我们把这五大要素从理论上概括为：理财主体——从事财务管理工作的机构和人员；理财客体——财务管理工作的对象，它是财务个体中客观存在的资金运动；理财目标——理财主体从事财务管理活动所期望达到的目的；理财信息——由特定发生源发出，通过特定载体传递，被理财主体所理解、接收、利用的各种信号和消息的统称；理财方法——完成财务管理任务、实现理财目标的手段。这五大要素之间的关系就是理财主体依据理财信息，运用专门的理财方法对理财客体进行管理，以实现理财目标。

（二）归纳构成财务管理理论体系的元素

有关财务管理的理论知识很多，哪些可以作为理论体系的元素，理论体系应包括多少元素，确定这些，是一个十分复杂的问题。科学地解决这个问题，必须求教于唯物辩证法。毛泽东同志在《矛盾论》中指出：“研究任何过程，如果是存在着两个以上矛盾的复杂过程的话，就要全力找出它的主要矛盾。抓住了这个主要矛盾，一切问题就迎刃而解了。”依据这一思想方法来概括财务管理理论体系的构成元素，就能抓住主要矛盾。我们将所有财务管理理论知识进行分析研究，可以发现这样一个规律，即最基本的财务管理理论知识都是与财务管理要素密切相关的。由此看来，概括财务管理基本理论体系的构成元素应该以财务管理要素为核心，由与各财务管理要素密切相关的理论知识群来组成。据此，笔者将所有财务管理基本理论知识归类，概括出以五大财务管理要素为核心而组成的五个财务管理知识单元。

（1）理财主体元素。该元素主要由理财主体的概念、理财主体的构成、理财人员素质理论、财务管理机构、组织理论、财务管理体制理论来组成。

（2）理财客体元素。该元素主要由资金概念、资金种类、资金运动规律、不同行业资金运动特点等理论来组成。

（3）理财目标元素。该元素主要由财务管理职能、财务管理任务、财务管理目标、以及财务管理内容的理论（筹资理论、投资理论、成本管理理论、收入分配理论）等理论来组成。

（4）理财信息元素。该元素主要由财务管理信息的概念、种类、信息的收集、传递、加工整理、存储等理论来组成。

（5）理财方法元素。该元素主要由财务管理环节理论、财务管理具体方法理论来组成。

在现有的财务管理理论知识中除了上述基本理论外，还有财务管理发展史、财务管理环境理论。对这些理论如何归类，应视其特点及其与各财务管理要素之间的关系具体分析确定。从性质看，财务管理理论发展史是财务管理基本理论的动态表现，所以应将其划归为财务管理基本理论范畴中。由于财务管理环境理论主要是研究环境变化对财务管理影响的科学，它不是财务管理活动本身的理论，而且具有不稳定性，所以不应把它划归为基本理论范畴，应将其划为派生理论之列。

（三）构建财务管理理论体系

构建财务管理理论体系主要是明确各财务管理要素，以及构成财务管理理论体系的元素在整个财务管理理论体系中的地位和作用，以及各要素之间、各元素之间的内在关系和联结方式。依据科学理论体系的基本要求，笔者将所构建的财务管理理论体系图示如下：

该财务管理理论体系具有如下几个特点和优点。

1.重点突出

该理论体系首先将所有的财务管理理论知识划分为两大部分，即基本理论部分和派生理论部分。该两部分理论之间的关系是：财务管理环境理论主要是研究如何把财务管理基本理论在不同环境下加以灵活利用，因此称它为派生理论；同时财务管理环境理论的研究对财务管理的基本理论的充实和发展也有重大促进作用。以基本理论为核心来构建财务管理理论体系，强调了基本理论的重要性，抓住了主要矛盾，重点突出，线条清楚，并正确表达了内因与外因关系。

2.动静结合

该理论体系将财务管理基本理论体系划分为静态和动态两大部分，静态部分主要是对财务管理和财务管理理论体系进行要素解剖和元素解剖，然后研究它们之间的关系。动态理论主要指财务管理理论发展史。这种动静结合的理论体系归纳，符合财务管理理论的运动发展规律。

3.具有逻辑性、唯物辩证性和系统性特征

该基本理论体系中的静态理论部分以客观存在的财务管理理论研究的基本对象财务管理活动本身作为逻辑起点，该逻辑起点的确定，符合客观性要求。该理论对逻辑起点的分析，能够把握住构成财务管理活动的两个最基本要素理财客体和理财主体，并且这两个要素能以胚芽形式包含着财务管理活动这一研究对象整个发展中的一切矛盾。显然该逻辑起点应具备三个条件。该理论对财务管理要素及其关系的概括较为全面且符合实际，并能使它们形成一个较为完整的理论体系，所以它具有系统性和辩证性的特征。

「参考文献

理财规划的概念范文

内容提要:大陆法系将私法人分为社团法人和财团法人,具有历史的阶段性、标准的模糊性和外延的不周延性,我国民法典不宜照章接受;但该二分法之基本理念对法人制度的设计有现实指导意义,有助于理清我国现在混乱的法人分类状况,还能加强民法作为民事基本法的法律地位,因此有继续存在的必要。捐助法人概念的提出正为这一二分法的改良提供了立法思路。

一、社团法人和财团法人划分的局限性

(一)历史的阶段性

将法人划分为社团法人和财团法人与《德国民法典》的立法环境密切相关。1898年《德国民法典》颁布前后，德国公司的发展已经具有相当规模，体现在立法上为德国1861年颁布《商法典》、1892年颁布《有限责任公司法》、1937年颁布《股份及股份两合公司法》。《德国民法典》创造的民法法人概念及其法律规范，都是建立在业已基本成熟的公司组织之上，虽然其“在民事关系的范围内也把国家机关及工、青、妇等群众团体视为法人，但它规范的重点却并非这类组织，而是营利性的商事公司及其他企业法人”，[1]这一特点同样体现在对财团法人的学理研究和制度建立上。

财团法人的发轫和发展无论是时间上还是形式上从来都与社团法人和民法典的制定过程不合拍。财团法人的历史可以追溯到罗马法的“基金会”。[2]财团法人真正发轫于中世纪的教会组织，以宗教财团法人的形式将收到的捐助财产赋予抽象的人格，属于教会法范畴。后来随着教会权力的削弱，出现了世俗财团法人，不再受宗教的控制，而依国王或议会的许可设立。表现在立法上，《德国民法典》仅用9个条文(第80-88条)就完成了对财团法人的立法。“民法典的目的，是在不进行根本性变革的条件下统一和阐明既存的私法”，[3]而当时的私法财团法人多以家庭财团、宗教财团的形式出现，这与后来出现的以慈善组织为代表的财团法人有着根本区别。

20世纪以卡耐基基金会和洛克菲勒基金会为标志的慈善组织使得大陆法系财团法人之内涵出现了质的变化。当基金会这一形式被大陆法系国家普遍接受之后，尽管《德国民法典》上的财团法人还包括诸如宗教法人、家庭财团在内的非基金会法人，但在德国学者眼中，如今对基金会的讨论实际上就是对财团法人的讨论。2002年德国颁布《财团法的现代化法》，标志着财团法人制度在德国全新面貌的确立。

(二)标准的模糊性

依大陆法系通说，社团法人是以人的集合为基础而成立的法人，是法人型人合组织；财团法人是以财产的集合为基础而成立的法人，是财产的集合体。二者的区别在于：(1)成立基础不同；(2)设立人地位不同；(3)目的不同。

然而上述划分标准随着财团法人的现代化，已经不甚正确。(1)社团法人和财团法人同样都是人和财产的集合。(2)社团法人和财团法人的存续同样不因人的变更而变更，这是法人存在的价值之一。(3)财团法人的董事会和社团法人的董事会具有基本类似的职能，即对外代表法人，对内执行法人事务。(4)法人的创设人都有很大的权力(权利)，只是用法不同。(5)就法人目的而言，财团法人和社团法人都可以为公益或为私益。

综上所述，大陆法系对财团法人和社团法人的区分标准，在现代社会已经越来越模糊，不能从根本上反映出二者的本质区别。

(三)外延的不周延性

1.一人公司

一人公司的出现挑战了社团法人的“社团性”。传统民法理论认为，公司是以营利为目的社团法人，故其设立必须有两名或两名以上的股东，仅有一名股东不得成立社团法人。但现在世界多数国家都承认了一人公司之合法性。学者们为解释一人公司的社团性提出了各种学说，主要有：(1)潜在社团说。(2)股份复数说。(3)特别财产说。(4)营利财团说。

显然，后两种学说已经超出了对一人公司的合法性解释，转为对传统公司之本质的重新界定，即公司是否一定具有社团性，这一质疑直接撼动了大陆法系法人制度之社团、财团二分法。

2.基金会

基金会属于财团法人在大陆法系一直被认为是真命题，这是因为学者在对财团法人作界定时，往往扼要地指出其“目的性财产”这一核心含义，而基金会正是一个典型的“目的性财产”，且社会影响远大于其他其他形态的财团法人。

但是，基金会也可以表现出社员性。如《俄罗斯慈善法草案》第二章规定，慈善基金会的会员资格按自愿原则取得；会员资格可以是单个形式的，也可以是集体形式的；一切与会员资格有关的问题(包括集体会员资格、外国公民和无国籍人的会员资格)，都需在慈善基金会章程中作出规定。[4]又如《美国慈善法》指南在介绍基金会的董事会选举中提到：“慈善机构没有股东，于是有些州，如特拉华，对商业公司法加以改造，以会员代替股东，由会员选举董事会。”[5]可以说，基金会“会员”的存在，完全打破了社团和财团之间泾渭分明的界限。

3.协会类慈善法人

慈善组织除了采取基金会的形式以外，还可以采取协会的形式，如红十字会、中华慈善总会等。作者把后者统称为协会类慈善法人，其法律属性非常模糊。以红十字会为例进行研究，发现这类法人同时具有社团性和财团性。红十字会有会员，会员享有重大事项表决权，类似公司股东的权利。但红十字会又具有财团法人的特征：红十字会的财产来自于捐赠———有创设人的捐助，也有法人成立后来自社会的捐赠。对这类法人的属性，各国立法不尽相同。

当越来越多客观存在的法人无法归入社团法人或财团法人麾下的时候，我们有理由质疑这种二分法的精当性。

二、社团法人和财团法人划分的必要性

首先，区分社团法人和财团法人对法律制度的设计有现实指导意义。各国法律基于二者的本质区别，对其设立、财产、治理、变更和解散都有不同的规定。在设立方面，前者一般采准则主义，只要符合法定设立条件即可；而后者一般采用行政许可主义，必须得到行政机关的批准。在财产关系上，前者的出资人享有股权，并以此为基础对法人享有权利；后者的捐助人的财产转让行为不得换取对法人的任何权利。在法人治理方面，前者属“自律法人”，以公司内部监督为主；后者属“他律法人”，凸显国家监督和社会监督的必要性。在利益分配方面，前者的法人成员享有利润分配请求权和剩余财产分配权，后者无股东，其管理人员亦无权分配利润，即使法人解散，财产亦只能采取“尽量相似的目的”，转移给其他相同或类似目的的财团法人或者其他公益信托。在变更与解散方面，社团法人一般由其股东决定；而财团法人更多地受主管机关或法院的干预。所以说，即使社团法人和财团法人之划分不作为我国的立法选择，其理念的确定仍然对法人制度的构建有着重要意义。

其次，社团法人和财团法人的划分有助于理清我国现在混乱的法人分类状况。我国《民法通则》并未采用大陆法系“社团法人”与“财团法人”的分类方法，而是依据法人的社会功能之不同，将法人分为企业、机关、事业单位与社会团体法人，这又被学者们归纳为企业法人与非企业法人两类。[6]此外，1998年国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，指出民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。其民事主体地位包括个体、合伙和法人三种。2004年《基金会管理条例》规定了基金会法人。因此，我国的非企业法人包括：(1)代表国家执行公权力的“机关法人”；(2)介于公、私法之间的“事业单位法人”；(3)法律属性尚待明确的“社会团体法人”；(4)属于私法范畴的“法人型民办非企业单位”；(5)基金会法人。可以看出，现行立法对法人的分类没有基本的划分原则，出现一种类型立一种法，而立法时又没有关于法律属性的上位概念，因此立法不尽如人意。比如，公、私法人不分，其结果是政府对本应属于私法范畴的民间组织实行严格监管；再如公益、互益法人不分，其结果是中华慈善总会这类典型的公益法人居然给予其会员优先待遇。[7]所以，我们有必要借社团法人和财团法人的划分原理来为我国现存的各种法人作出基本的性质判断。正如有学者所说：“增强了法律功能，体系上更加简明清晰，制度更加简单和容易操作。总之，百利而无一弊”。[8]

最后，社团法人和财团法人的划分可以加强民法作为民事基本法的法律地位。从现行法看，与法人制度有关的法律法规除了《民法通则》以外，主要是商法范畴的公司法、企业法等以及国务院的四个行政法规[《社会团体登记管理条例》(1998年)、《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998年)、《事业单位登记管理暂行条例》(1998年)和《基金会管理办法》(1988年)]。商法尚可以算和民法同系，但行政法规创设私法主体则滑天下之大稽。如果继续沿用行政法规创造出来的四种法人名称，何以体现法人乃私法主体这一本质!民法作为法人制度的发源地，应该有基本的类型化，其它法律法规视情况衍生出符合民法规范类型的法人特别法才符合逻辑。所以，民法需要为自己的基本法地位选择法人分类的标准。

三、捐助法人概念的提出及立法思路

社团法人和财团法人的划分有局限性，但这种划分又是必要的，我们立法选择是因其局限性而放弃这种划分模式，还是忽视掉局限性继续按照这种划分模式前行呢?前者有“连孩子一起泼掉”的后果，后者则等于埋下隐患。笔者认为，放弃社团法人和财团法人之称谓，找到它们之间的本质区别，进而理顺法人体系的脉络为最佳方案。以此为目的，宜采用梁慧星教授提出的“捐助法人”之概念。

(一)捐助法人概念的理论基础

当我们沿着法人发展的路线往回走的时候，我们发现，自团体概念始，就一直有一个推动法人制度发展的动因———创设人与团体财产之关系。这一点我们可以通过“法人本质论”对社团法人的论战看出。起源于教会法的法人拟制说被萨维尼发展并引入社团法人之中，抽象出一般的法人人格学说。他及他的弟子普赫塔(puchta)认为，将自由与意志的存在作为认定是否具有人格的标准，只有自然人才有自由意志，所以只有自然人才是民事主体，而组织体是由多数人组成的团体或为一定目的存在的财产，并没有自由与意志，只是由于法律将其拟制为与自然人类似的“人”，其才取得与自然人一样的民事主体地位。

法人否定说可以认为是拟制说的一种发展形态，持该观点的学者认为法人的本质不过是个人与财产，法人纯系法律之拟制。如何拟制又分有“受益主体说”和“管理人主体说”。前者指法人财产非属于法人本身而是属于个人，因此法人实质上的主体是多数受益个人；后者也认为法人财产不属于法人本身，但认为属于管理法人财产的自然人。[9]

法人实在说又分为有机体说和组织体说。有机体说认为“法人先于法律”，即人组成的团体是一个客观存在的组织体，不论国家是否给予承认，它都是存在的，法律承认只是对客观存在的反映，是国家基于结社问题的政策考量的结果。[10]组织体说恰恰相反，它认为法人“是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体，它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为(在法律上是法人的行为)取得权利并履行债务，由此而发挥自己的作用并参与法律交往。”[11]其强调的是组织体与成员之间独立人格的分离。组织体不在是人的“结社”，而具有独立的法人财产，能够通过内部民主集中制形成独立意志的独立法人。

如果将上述学说所体现的法人财产、法人成员、法人、法人控制者之间的关系从左至右以联系紧密为逻辑排序，我们可以大体建立起这么一个序列：

合伙……法人拟制说———法人否定说———有机体说———组织体说……目的财产

往左，自然人与法人财产的关系越来越密切，往右，自然人与法人财产关系渐行渐远：法人拟制说和法人否定说体现的是财产为自然人之共有，否定法人的独立财产制，故在它的再左边是合伙这类人和财产的法律结合体。有机体说和组织体说是在创设人和法人财产之间到了寻找利益的平衡点，前者仍侧重于人的结合，后者则侧重于法人独立的人格，但相较于法人拟制说和法人否定说，有机体说和组织体已经把财产与创设人的距离逐渐拉大。目的财产则使创设人和财产的关系彻底断裂，创设人的捐助行为是无偿的，得不到任何对价。所以，“如果将社团法人与财团法人间的模式之争，理解为是法人财产与法人成员在法律上距离的向心力与离心力之争，那于二力之各自方向上，在历史上形成了互有胜负的各种平衡点”，[12]这些平衡点所在之处即表现为各种形式的团体结构。在有机体说和组织体说之处，创设人和财产各自独立但又有着一定程度的联系；在目的财产之处，创设人与财产彻底决裂，人和物的关系达到了极致。

所以，以创设人与团体财产之间的关系为线索，我们发现，民事主体的形态在“从合伙到财团”之间游走，尽管这一路径严格来说并不是按照历史顺序相继出现的，但如果我们将现代意义的财团法人以基金会的形成为成熟标志的话，我们亦可以说“从合伙到财团”的法人形态发展是符合历史发展规律的。

有鉴于此，笔者认为将创设人与法人财产关系之远近作为社团法人和财团法人划分的标准是一条清晰可行的思路。社团法人的创设人将财产权转移给法人能置换出股权之类的财产权，故称其为出资人。这种权利置换使得出资人与法人财产有着不可割裂的联系，进而为其参与法人治理提供了理论基础。而财团法人的创设人一旦将财产转移给法人之后，即丧失了对该财产的任何权利，也不可能置换出相应的财产权，故称其为捐助人。有的捐助人在法人成立后也参与法人治理，但其权源不是财产权，而是按照法人章程的规定享有的权利。在此基础上，笔者发现梁慧星教授提出的“捐助法人”概念相当精确，可以解决上文提到的外延不周延的问题。例如，一人公司(包括国有独资企业)毫无疑问不属于捐助法人，社团型慈善法人和基金会则只能属于捐助法人。

(二)捐助法人概念的合理性

梁慧星教授主持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中，对为何采用放弃“财团法人”概念该采“捐助法人”概念说明：“鉴于我国立法迄未采用‘社团’与‘财团’的概念，已被广泛使用的‘社会团体’概念，与传统民法所谓‘社团’概念并不相同，而二十世纪后期出现的一人公司和我国公司法规定的国有独资公司，亦难以符合社团为人的集合体的本质，而‘财团’概念也有难为一般人所理解。”显然，他是从中国法制现状和社会发展状态的角度阐明“捐助法人”之利处，笔者从法人和民法典的特征谈谈自己的看法。

1.这样的划分较之社团法人和财团法人之划分更加清楚明了。捐助法人强调的是人和物的彻底决裂，捐助人丧失了对财产的一切权利，这正好与其它以财产换取权利或利益的营利性法人和互益法人相区别。社团法人和财团法人的区分上一般按照前者是“人的集合”，后者是“物的集合”，但现实中没有单纯的“人的集合”或“物的集合”，且不说“一人公司”和“国有独资公司”是对“人的集合”的直接挑战，即使普通的股份有限公司，当股份被细化和分散之后，人的集合概念越来越淡化。所以，法人分类应该寻找更科学客观的划分标准，以抛弃“人的集合”还是“物的集合”这种缺乏生活经验的纯理论论证。捐助法人的概念从人与物的关系出发，强调原所有人和物的彻底决裂，能够形成与社团法人之间的并立关系。

2.“捐助”和“入股”、“入社”均为法律行为，以此为标准立法属于“依行为立法”，比“依主体立法”正符合民法的公平原则。

3.该划分标准有助于拉大慈善法人与政府的距离，保持法人的私法人本性。慈善捐赠无论在国内还是国外，都不可能完全脱离政府的帮助，如果一味强调“财团”，容易使政府借机以财产所有人的身份干涉慈善活动。而“捐助”二字说明财产已完全脱离政府，属于法人私有财产，政府可以监督但不能指挥操纵法人的自主经营。

4.为将来可能出现的法人新形态预留了立法空间。从合伙开始到两合公司、再到承担独立责任的有限公司和股东被“稀释”了的股份有限公司，最后发展到完全没有股东的捐助法人，人和物之间的角力历经了上千年，这场斗争不会因为法人类型的划分而终结，将来可能还会出现新的形态。但在合伙和捐助这两头，分别是两种极致状态，任何新形态只能在它们中间出现，民法典的法人制度因此可以获得自由发展的空间。

此外，我国在介绍各国财团法人的立法资料和理论著述中，都习惯使用“捐助”一语，而财团法人的英文词“foundation”和德文词“stiftung”的语义本身即表示“捐助、捐赠、捐助创办”和“基金、靠基金建立(或维持)的机构”的意义。因此在我国，舍弃财团法人之语词，而保留财团法人之实质，“捐助法人”一语当最为可取。

(三)立法思路

若法人之财产来源于捐助人之捐助，且捐助人不因其财产权的丧失而由此获得对法人的任何其他财产性权利，则该法人为具有独立法律人格的捐助法人。这类法人可以包括(1)国家捐助创设的事业单位；(2)国家和社会共同捐助设立的私法人，如中华慈善总会、宋庆龄基金会等慈善组织；(3)完全由私人捐助设立的私法人，可以是基金会法人、公司型慈善法人、协会性慈善法人等。从某种意义上看，国家机关也属于“捐助法人”，但立位于民法之私法本质，有必要运用立法技术将“捐助法人”限制在私法人范畴。

采用捐助法人概念，不妨碍继续保留我国现在的“企业法人”之称谓，以避免“社团法人”和“社团”、“社会团体”、“社会团体法人”等词语的混淆。企业法人作为与捐助法人对应的概念，是指股东将财产所有权转化为股权而设立的法人。在此基础上，营利法人和非营利法人的概念可以放弃。原因有二：一是营利和非营利本身就不属于民法规制的范畴，民法一直以来不是以营利与否而是以能否进行利润分配为界定法人属性的标准；二是捐助法人和企业法人之分，已经暗含了是否营利，前者专指公益法人，不得分配利润；后者是否分配利润，视其章程而定。注释: