传承非遗的意义范文

关键词:非物质文化遗产意义价值保护传承开发利用

文化遗产是一个国家、一个民族的灵魂符号与精神家园,既向世界展示其曾经的辉煌,又向世界证明其精神之本。

文化遗产又按其形态分为物质文化遗产与非物质文化遗产。物质文化遗产是指有物质载体的文化遗产,如古文化遗址、古建筑、文物等等;非物质文化遗产是指没有物质载体,而以口头传承方式流传的文化遗产,例如民间说唱艺术,节庆礼仪等等。

中华民族具有丰厚的文化遗产,既有物质文化遗产(如长城、故宫、敦煌莫高窟、泰山、都江堰等),也有非物质文化遗产(如格萨尔王史诗、东北二人转、端午节、杨柳青年画等)。其中许多文化遗产都已列入《世界文化遗产保护名录》。

非物质文化遗产因其多在民间口头传承,常易散落或失传,有的甚至濒临灭绝。因此,非物质文化保护工作就成为人类文化遗产保护的重中之重。本文就非物质文化保护这一重要课题,略陈拙见,以期引起国人的共同关注,使我国的非物质文化遗产保护工作更上层楼,获得令人满意的实效。

一、非物质文化遗产的意义与价值

文化遗产是一个民族物质文明与精神文明的结晶,非物质文化遗产同样如此。非物质文化遗产,既是本土的,又是世界的,既是历史的,又是未来的。因此,非物质文化遗产保护,具有重要的意义,从某种意义上说,它关系到一个民族的兴衰与存亡。一个民族,倘若缺少文化支撑,便不可能自立于世界民族之林。而不懂得保护本民族的非物质文化遗产,就会丢掉历史,也失去文化,因而就成为一个没有希望的民族,成为一个注定要灭亡的民族。

非物质文化遗产保护的价值是难以用文字来描述的。因为非物质文化遗产具有不可再生性,是人类历史的“活化石”,一旦保护不妥,就有灭绝之虞。因此有人认为:“文化遗产的最大价值是时间,文化遗产的最大敌人也是时间。历史使文化遗产有可能成为永恒,而永恒的时间又给文化遗产的保护、传承带来了客观难题。”(崔学德:《文化遗产保护与传承谩议》,《学术纵横》第278-279页)。他所说的“文化遗产保护”,当然涵括有非物质文化遗产保护在内。对于非物质文化遗产保护,的确要和时间赛跑,抢前抓早,抢先申请,提前抓落实。否则便易造成民族文化的缺失与整个民族的遗憾。据报载,我们传统的节日――端午节,已经被韩国抢先申报为“世界非物质文化遗产”,这令国人惊诧莫名,但据专家解释,这是一种合理的“文化抢占”,就如同商标注册一样。可见我们“抢占”在某些方面还严重滞后。

二、非物质文化遗产的保护与传承

“一个项目要成为非物质性的世界遗产必须符合三个条件:历史价值性、完整性、真实性。”(高明达:《浅论民间文化遗产的保护与传承》,《新世纪城乡群众文化建设》第38页)而非物质文化遗产保护,又主要有三个层面:

其一是学者保护。所谓“学者保护”,是指非物质文化遗产的价值、地位、作用被学者发现、挖掘、鉴定、确定,并加以收集、整理、维修等,具体实施的抢救、保护措施的过程。

其二是政府保护。所谓“政府保护”,是指在学者的民间保护的基础上,由政府有关部门认可,并以政府名义明令其不得损坏,并拨专款、设专人进行修缮、抢救、补救、保护的官方行为。

其三是世界保护。所谓“世界保护”,是指联合国教科文组织具体负责的“世界非物质文化遗产保护”工程,已列入《世界非物质文化遗产名录》的项目,成为世界性保护项目。

非物质文化的传承也是一个复杂的过程,大体上分为进化、播化、涵化三大阶段。非物质文化保护,要强化文化传承人的核心作用,通过传承人的收徒、传授等形式,对非物质文化加以保护。

三、非物质文化遗产的开发与利用

非物质文化遗产虽然是人类历史的“活化石”,但它们并非是死板的、僵化的,而是“用石头写成的文化史书”,正如美国文化学者克鲁伯与克鲁洪所说:“文化既是人类活动的产物,又是限制人类进一步活动的因素。”(转引自《文化学导论》第7页)

传承非遗的意义范文篇2

非物质文化遗产具有悠久的传承历史，由政府直接主导和社会各界广泛参与的非遗保护工作则是一项比较新的事业。1972年联合国教科文组织大会通过的《保护世界文化和自然遗产公约》，提出要对文化遗产和自然遗产进行保护。其中的文化遗产主要指古迹、建筑群、遗址。随着保护工作的推进和认识的深化，人们意识到那些“无形的”（intangible）、世代相传的、活态的社会实践、观念表述、表现形式、知识和技能也是人类文化遗产的重要组成部分，需要有相应的保护规定。2003年联合国教科文组织大会通过《保护非物质文化遗产公约》（以下简称为《公约》）。我国先后于1985年和2004年批准了这两个公约。2005年，国务院办公厅印发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。2011年，《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称为《非遗法》）颁布施行。

我国非遗保护工作取得瞩目成就，正在迈上新的台阶。但同时也要看到，随着实践的深入，对非遗本身及非遗传承规律的认识还在深化中，各种有效的保护措施还在探索拓展中，政策和制度建设也在充实完善中。我们要认真学习和深刻领会关于弘扬中华优秀传统文化的一系列重要论述，贯彻落实中办、国办《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，坚守中华文化立场，传承中华文化基因，结合新的时代条件传承弘扬优秀传统文化;坚持古为今用、推陈出新，坚持有鉴别的对待、有扬弃的继承，努力实现传统文化的创造性转化、创新性发展，使之与现实文化相融相通。

非遗的“本质”

非遗的本质特征是：“这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”《公约》的这段定义有三个关键要素：

一是“世代相传”，强调这种文化遗产是现在还在延续的，而不是已经失传或被时代舍弃的。申报人类非遗代表作时，要求重点说明：“当前该非遗项目对其所在社区的社会文化功能和意义”。

二是“互动”和“不断地被再创造”，强调非遗是能动的实践。这是非遗与文物的本质区别。跟什么“互动”？跟自然和历史的变迁互动，跟社会环境和社会需求互动。什么是“再创造”？是在传承实践中不断形成与当时环境相适应的内容与形式。随着时代的变迁，我国的非遗将在保持历史传统的同时，越来越多地融入现代生活的内容，反映出文化的延续发展。

三是“认同感”和“持续感”。强调非遗的传承实践不仅能让相关的人群体验到共同秉承的传统，同时也能够让人们持续地感受到文化多样性仍在丰富，人类创造力的源泉仍在奔涌，从而“增强对文化多样性和人类创造力的尊重”。这里要注意到：多样性和创造力，不仅指过去形成的遗产是多样和富有创造力的，也是指现在与今后的传承是多样和富有创造力的。

非遗还有一个重要特征：传承人群的主体地位贯穿遗产认定、保护和传承的始终。《公约》和《非遗法》在定义非遗时，都用了一个关键词：“视为”。《公约》的表述是“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的……”《非遗法》的表述是：“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的……”这两个“视为”，指出了非遗的价值认定主体，即：某种文化现象或表现形式是不是某个民族或社区、群体及个人的非物质文化遗产，首先取决于他们自己是否认同。缠足不能被认为是非遗，不仅因为它是已被抛弃、没有任何当代价值意义的历史旧习，也因为它是强加给持有者的，从来就没有得到持有者的真正认同。

非遗保护的“根本”

中国剪纸技艺是历史悠久、流布广泛的非遗项目。中国剪纸列入人类非遗代表作名录，不是因为我国历史上留下了很多剪纸图案，而是因为剪纸活动深深融入了中国老百姓的社会生活和情感表达，是很多地方社区和民众生活的一部分。厘清了这一点，就不难把握非遗保护的对象以及政府在剪纸项目保护中的角色定位，即：保护和培育这种大众文化生态，支持开展剪纸活动的习俗和社会实践，让中国的剪纸传统及其技艺在当代生活中得到延续和发展。至于是沿用过去的图样，还是创作新的题材，是传承人或爱好者在公序良俗规范下的文化表达权利。历史上形成的丰富多彩的剪纸题材和样式，显示了中国百姓浪漫的想象力和多样化的创造力。同样，今天和明天的剪纸出现哪些新的题材和样式，也将继续反映广大剪纸传承人和爱好者的想象力与创造力。

保护非遗，最根本的是保护传承实践，保护传承能力，保护传承环境。根据《公约》和《非遗法》，保护（safeguarding）措施主要包括认定、记录、建档、研究、保存、保护（protection）、传播、传承（特别是通过正规和非正规教育）、弘扬和振兴等环节。这些环节构成了确保非遗生命力的完整保护链条，体现了保护措施和保护效果的深化。

一个非遗项目是否得到有效保护，主要从六点加以判断。

第一，实践活动是否持续并富有活力。

第二，基本实践方式，如手工技艺之于某些传统工艺项目，是否得到保持。

第三，基本文化内涵是否得到尊重。

第四，具有当代价值的文化精神是否得到弘扬。

第五，相关社区、群体和个人的实践、传承及再创造权利是否得到尊重。

第六，传承人群是否得到保持乃至扩大。

工业化、城镇化条件下的非遗保护

工业化、城镇化背景下的非遗保护命题，本质上是文化传承如何应对自然和社会环境变化的挑战。政府要谨慎处理经济建设与文化遗产保护的关系，努力保持文化生态环境的可持续平衡，悉心维护和改善优秀传统文化的传承条件。要切实防止和纠正不尊重文化遗产、轻视社区文化传统、损害传承人群权利的行为。对传承环境或条件发生重大改变、传承面临严重困y的项目，应及时组织记录其核心内容和代表性传承人的独到技艺，以利其他传承人学习借鉴和研究，或在适当环境下实现复兴。

非遗保护工作有一个重要理念：见人见物见生活。要支持非遗实践回归社区，回归生活，让非遗在千家万户的日常生活中得到体现和传承。在传统村落和历史街区建设中，要尽量避免大量迁出原居民，人为切断非遗传承人群与当地民居、传统村落、历史文化街区的有机联系。要采取多方面措施，帮助传承人群提高传承能力和当代实践能力，扩大公众尤其是青少年对非遗的认知和参与，努力扩大优秀文化遗产的传承和传习人群。

用大历史观看待挑战

传统知识和技艺同样是在长期实践中从无到有，从单一到丰富，逐步积累增长的。这个过程没有止境。一代代传承群体和个人或潜心钻研体悟，或与人切磋互鉴，或外出游历取经，在学习、交流和实践中参悟要领，取长补短，推陈出新。一种知识或技艺从甲地流传到乙地，被乙地消化吸收并增加新的元素，再流传到其他地方甚或回到甲地，在这过程中新的技艺、作品、风格、流派和门类不断涌现。正因如此，我们今天才能领略到优秀传统文化的多姿多彩，蔚为大观。只要传统还在发展，就不能人为规定某一个时间节点的知识和形态是传统的终点。

再从中外文化关系史乃至人类文明发展的视野看，文化传统的丰富与发展，与不同地域、民族的人员和生产技术流动密切相关，与不同文化、习俗、消费偏好的互动交流密切相关。在社会生活变化较小、人员流动较少的时代，传统的变化就相对缓慢;在社会变迁剧烈、文化交流深入、贸易活动频繁的时代，传统的变化就相对明显。而开历史先河的重大文化发展创新，往往出现在变化的时代。因此，看待非遗面临的时代挑战，需要有大的历史观。

在发生重大历史变迁的时代，文化传统既面临遭受冲击、加速消失的现实威胁，同时也面临承上启下、继往开来、产生文化史上标志性风格或作品、产品的历史机遇。不尊重遗产、不注重保护遗产、歪曲遗产文化意义和社会功能的做法，会导致遗产遭到损失和破坏;禁锢和扼制遗产持有者的创造性表达权利，也会窒息文化传统的生命力，错失实现创造性转化和创新性发展的宝贵机遇。

如何用“一个”带动“一片”？

能力建设直接关系非遗在时代变迁中的可持续发展。传承人群的传承与实践能力包括对本地区、本民族文化传统的认识深度，对非遗项目知识和技艺的掌握程度，进行再创造所必须具备的知识和技能，也包括在一些非遗项目传承实践中获得相应经济收益的能力。文化部、教育部实施的非遗传承人群研修研习培训计划，着眼点正是帮助非遗持有者、从业者等传承人群获得和增强这些能力。基本要求是“强基础、拓眼界、增学养”。

强基础，是加深对中华优秀传统文化的了解，加深对本地、本民族文化传统的认识和理解，当地人知当地文化;强化对所持项目知识、技艺和流变脉络的认识与把握，知其然也知其所以然。拓眼界，是了解时代变迁带来的审美变化和社会需求变化，了解国内外行业动态。增学养，是丰富文化、艺术、材料等方面专业知识，掌握一些新的工具和方法。

这项工作受到传承人群的普遍欢迎。参训学员增长了学识，拓宽了眼界，提高了技艺，并且对所持项目的文化内涵有了更深的领悟，对自己手艺的价值和潜力有了更强的自信。一些学员回去后又自己办班，把学习所得让其他传承人分享;有的则办起了合作社，带动更多的人传承非遗，起到了培训一个、带动一片的效果。参与高校普遍认为，研培计划不仅给传承人群提供了实际帮助，也促进了大学与社区的互动，对于丰富学术积累、提升学科和专业建设水平、加强优秀传统文化教育、增强文化传承和创新能力，意义重大。

关于传承人群的学习与传承创新，有四个重要问题需要厘清。

第一，非遗的传承人和所有人一样，都有学习新知识的权利。并不因为是传承人就不需要学习，更不是承担了传承的义务就必须放弃学习新知识的权利。虽然现实情况是不少传承人教育程度不高，但随着时代的进步，传承人群的自身结构也在发生深刻变化。在不远的将来，我国许多非遗项目的传承将主要由受过学历教育的人群来承担。将文化传统的传承发展视为与现代教育不相容，是对非遗保护的误读。《实施〈保护非物质文化遗产公约〉的业务指南》“特别鼓励”：“在高等院校进行非物质文化遗产教学，促进开展跨学科的科学、技术和艺术研究活动。”

第二，保持非遗项目的传统特色与传承人学习掌握新知识不是对立关系。剪纸、年画、泥塑、面花等传统手工艺术，其表现往往有较强的象征性。帮助传承人获得一些材料、色彩、构图、造型方面的专业知识，掌握一些新的辅助工具和方法，不是要改变他们的艺术表达习惯，而是帮助他们加深对所持项目技艺特点的理解，提高对材料、色彩和图案、结构的把握和运用能力。俗话说，艺不压身。多一门知识，就多一份技艺精进的可能;多一项技能，就多一片发展的天地。很多卓有成就的代表性传承人和工艺美术大师，都有过在大学学习和参加高水平培训的经历。

第三，很多传承人不是不想接触新的知识和信息，而是没有条件接触;不是不愿改进材料、提高技艺，而是不知道去哪里找更好的材料，学更好的技艺。有的剪纸艺人剪一头牛很像，剪一匹马就不像，是因为他看的牛多，见的马少，也没有专门学过画马，欲求其真而不得。有的农村妇女照猫剪虎，不是这位妇女喜欢用猫去表现虎，而是她受种种条件所限，没有机会看到真虎。我们不能为了照猫剪虎的“原汁原味”而不让她看到真虎，也不能为了这“原汁原味”要求她的女儿、孙女，都只能照着猫剪虎。去年底到北京一家服装企业研习的一批湘西绣娘，看到竟然有这么多颜色的线可用，都很有感触。有的绣娘说：现在大红大绿的颜色也是受材料的影响，因为当地农村只能买到很少几种线，想绣什么颜色也做不了。在国家工业化、信息化的发展成果惠及城乡各地时，传承人群能不能获取新知识和信息来丰富自己，提高技艺，进行创造性的表达，以实现对传统文化更高水平的传承？国家要不要给他们提供必要的支持和帮助？答案是肯定的。

第四，创造性表达是每个持有者和传承人的权利，创新的内容和形式能不能成为传统的一部分，则取决于人民大众的选择。人民大众去芜存菁的力量是强大的。他们会在自己的感受中判断哪些实践、哪些技艺，哪些内容和形式、品种和题材的变化与更新，能给他们带来情感的认同，带来将过去与当下联结起来的体验。如此，他们会接受;反之，会排斥。有的当时不接受，过一段时间又被接受;有的当时接受甚至流传开来，过一段时间又被摒弃;有的被认为脱离了原来的传统，但又被更大范围的社区和人群所认同，成槲幕多样性之树长出的新枝。这是文化传统的大众选择和历史积淀过程。在这个过程中脱颖而出、实现创造性转化和创新性发展的，一定是把本民族传统与时代特点结合得最好的。

不可或缺的学术研究

传承非遗的意义范文

[关键词]非物质文化遗产；权利流转；传承人诉讼；私法救济

[中图分类号][文献标识码][文章编号]1000-4769

自《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年6月实施至今，已近5年，从公法角度来说《中华人民共和国非物质文化遗产法》强化了政府部门保护、传播非物质文化遗产的义务，但从实际上来说，当非物质文化遗产受到侵犯、盗用、窃取，启动公权力进行干预的程序远远比及时的权利救济滞后得多。特别是在经济迅速发展的今日，任何停滞、固守的财产都无法实现完整意义的市场增值，因此“非物质”的财产已经大步进入了商法领域的流转轨道，比如各种脑力成果或知识产权的出资入股。在自由市场经济的视野下，“流转”才意味着财产权益的实现，而非物质文化遗产作为稀缺物，其市场价值的实现与流转增值，更需要强有力的私有财产规则。正如大卫・休谟的观点：“我们可以说任何在获得、使用与控制方面可能产生争议的物都需要财产规则，尤其是那些相对于人们的需求而言比较稀缺的物。”[]

当非物质文化遗产在私法领域应有的经济价值得以流转体现，社会性保护意识的养成也就成顺理成章之事。因此，“在私法领域唤醒保护非物质文化遗产的社会意识”与“保障非物质文化遗产所属财产权利的流转与实现”，是互为前提的两个命题。在法律实践意义上，守卫一座权利的“孤岛”，往往造成权利理念的淡漠，不如实现权利的流转，往往能唤起实现权利的热情。

一、非遗权利保护的私法必要性：属性定位与二元结构

从一则案例说起：四川省某地一户郭姓人家传承自清代以来的手工豆腐干作坊手艺，一直用于生产经营，但由于法律意识淡薄未曾申请商标权利保护。后一外来豆腐干企业在先注册“郭X豆腐干”商标，并提讼要求郭姓人家停止手工作坊的生产。在诉讼过程中法院对商标权进行了支持。同样的豆腐干生产工艺被一纸商标权的认定而做出了高下之判，基于商标权权利的垄断利益，该正宗溯源的郭姓人家还能不能在市场竞争中亮明旗号而不涉嫌侵权，并获得有力营销地位？后在法律专业人士协助下，该郭姓人家依托现有法律，将其手工作坊的传统工艺与传承文化进行申报，经认定为世界非物质文化遗产，受到《非物质文化遗产法》保护，才在法律地位上扳回一筹，保留了作坊生产经营。问题的引出在于，如果商标等知识产权是一项伴随经济利益的民事权利，那么非物质文化遗产权应当是什么样的权利？

在长期的探讨中，学界对非物质文化遗产权的性质做出了多种解说，其中有代表的包括国内学者李发耀研究员提出的“传统资源权”说[]；学者郭玉军、唐海清提出的“文化权利”说[]；而最为集中的观点是提出非物质文化遗产权系“知识产权”说，其代表论著包括国内的甘明、刘光梓的《非物质文化遗产知识产权保护的可行性研究》[]、严永和教授的《论传统知识的知识产权保护》[]、西南政法大学知识产权法学张耕教授的《民间文学艺术的知识产权保护研究》[]等。在诸多学说中，笔者更倾向于认同中央民族大学韩小兵教授的“新型民事权利说”。[]从法律属性的明确定位上来说，一项属性模糊的权利无法获得法律的全面保护，真正能实现非物质文化遗产权利保护还在于创设其为新型民事权利并给予其有效完善的民事权利救济规范，现行知识产权的法律保护模式仅仅作为借鉴和学习吸收，类似可资借鉴的还有反不正当竞争法、反垄断法等单行法律。

根据我国现行《民法通则》第五章“民事权利”规定，包含人身权、财产权，财产所有权和与财产所有权有关的债权、知识产权等都明确归于民事权利项下。[]知识产权最终纳入民事权利体系中，比较经典的论述是：“知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品相并存在的一种民事权利客体。”[]单从非物质文化遗产涵盖的范围来看，就已经可以明确其作为精神产品、具有权能和经济利益归属的效益。若知识产权作为精神产品，能与物质产品权（民法上“物”）相提并论，那么作为历史悠久、具有经济转换价值、文化传承功能的集体精神产品――非物质文化遗产又有什么理由不赋予其民事权利客体的地位呢？

霍菲尔德与拉伦茨对“民事权利”的界定方法，为我们分析非物质文化遗产权利属性提供了工具论意义。从权利创设角度来说，所有财产权利都是通过立法将公共资源，如国家的土地和物质财富给予某个民事个人，让其作出使用的决定，而不必考虑社会上其他利益的影响，从而缔结最基本的民事法律关系。霍菲尔德在《司法推理中应用的基本法律概念》中，试图寻找法律权利的“元形式”，在权利的概念下，进一步细分出“权利”、“特权”、“权力”和“豁免”的更小元素。[]而拉伦茨在《德国民法通论》中选择性的将法律关系进行了解构，将法律关系分析为“权利和权能”、“预期取得”、“法律义务”和“其他拘束、负担性义务”、“权限”等。[]我们对非物质文化遗产的权利属性进行上述两种解构方式可以发现：非物质文化遗产具备受到保护的特权要件，在市场经济中可以形成一定权利流转的客体，主体能将其自能贯彻其中，最为关键的是，非物质文化遗产本身就具备有实现预期取得的实践意义，包括当前利用非物质文化遗产来推升旅游产业、知识产权经济等各种预期利益的实现。最末，在非物质文化遗产的权利形成过程中，他人的行为不得侵犯该权利，还须承担一定容忍义务和拘束义务。非物质文化遗产权利具有民事权利性质无疑，即私法属性。

从社群共有、族群共有的角度来说，非物质文化遗产权具有“公物”的性质。德国学者提出的“公物的二元结构”，指出“公共产品”上存在“二元权利属性”[]，类似非物质文化遗产权利这种“公物”之上，实际存在着私法性质上的权利与公法性质上权利的并存，其所处法律关系同时接受公法与私法的调整，因此，单单通过公法对非物质文化遗产权利保护就显得捉襟见肘。而稍对国际做法进行考量，就会发现在日本、韩国这样比较重视民族文化遗产的国家，制定了《文化财保护法》，参照该国对知识产权产权的私法保护，对非物质文化遗产权的二元保护进行了尝试，而在我国台湾地区，也存在类似的法律，如《文化资产保护法》等[]，对非物质文化遗产权利给予私法上权利的保护考量。

二、非遗权利私法保护的驱动力：市场契合与流转利益

在市场经济中，任何一项权利的增值与实现都离不开流转，民事权利传统的应有之义包含所有权人的支配、占有、处分等，非物质文化遗产权利也不例外。讨论非物质文化遗产权利流转的次级问题，在于“非物质文化遗产权利流转的正当性论证”与“非物质文化遗产权利流转的机制构建”，前一个问题是属法哲学问题，后一个问题是法律技术问题。

（一）公地悲剧：非遗权利流转的必要性

2003年10月，联合国教科文组织第32届大会通过了《保护非物质文化遗产公约》（以下或简称“《公约》”）。《公约》由此成为与《保护世界文化和自然遗产公约》相呼应的国际公约，要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”，这些措施包括“采取适当的法律、技术、行政和财政措施”[]，由此可见，非物质文化遗产被认为是人类共同的财富。反对的观点认为非物质文化遗产既然是人类共同的文化遗产，就不应当赋予其可用于民事权利的地位及流转的空间。事实上恰恰相反，非物质文化遗产的流转正是保护其作为人类共同遗产属性的唯一途径。有名的“公地悲剧”，就很好的说明了这一点。假设存在一块公共用地（在此处指代共有属性的非物质文化遗产），如果每个人都用权去使用这块既定的土地，那么将没人有动力去关心庄稼是否已经播种，土地是否被滥用，每个单独个体对公共用地的滥用，都可能会造成由全体共同承担责任和损失的局面，并且滋生投机行为，因此集体行使权利最终导致的结果是集体冷漠和土地的贬值、损失。而如果将这块土地分割为许多小块，分配给个体种植经营（所有权仍然是集体），个人对于土地的使用权独享也就意味着要尽可能的保护自己的土地不受损失，并且对土地使用的规划将明显走向效益增加的选择，最终每单块土地的增值部分加总，其总体效益也有所提高。[]非物质文化遗产权利也面临“公地悲剧”的范式，当非物质文化遗产权利仅仅停留在静态权利的层面，它就只具有象征意义，即该权利属于某群体、某民族、某社团等等，而只有当它的权利成为可以流转的动态权利，即使用人、所有人可以借此进行处分、交易，在流转过程中实现财产的保值增值，非物质文化遗产的保护才真正得以实现。非物质文化遗产权利既具有公权性，又具有可以直接转换经济利益的私权性，如果没有经济利益的流转驱动，仅靠行政立法，当然无法实现对该权利的最大化保障。

（二）思路：非物质文化遗产权“出资入股”的设想

非物质文化遗产权利在市场的流转可参照知识产权出资入股的方式与公司法进行对接。笔者认为，应当将非物质文化遗产流转机制建立在法律允许自由出资入股的制度基础上，使得其可以类似知识产权出资入股一样，成为可投入市场流转的无形财产，这样更有益于整体效益的增长和无形财产的最大化应用。首先，要建立对非物质文化遗产进行估价的权威机构，如果没有估价，转让机制就无从谈起。新公司法规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，这一规定同时还降低了旧公司法关于非货币出资与货币出资的门槛比例，在评估非物质文化遗产权利如何市场化流转的过程中，其作价评估机制一方面要考虑社群、族群的集体利益量化，还要考虑对该权利市场价值的客观衡量以利于达到各类市场主体所法定的出资比例门槛。其次，在实体法的层面上应该尽快完善一整套权利行使制度，如非遗产权权利人可依据确权保护行使占有、支配、继承等权利。最后，在权利流转的过程中，据非物质文化遗产制作的物质产品，应当受到物权和知识产权的双重保护，而运用非物质文化遗产权利进行表演、展示等服务活动，需经权利人或是传承人许可，权利人有权要求支付报酬以促成非物质文化遗产流转经济利益的实现。完善现有无形产品市场的保护机制，才能形成非物质文化遗产权利与市场的契合，实现利益增长与效用的发挥。

三、非遗权利流转的困境：收益份额保障与权利主张

非物质文化遗产权利入市的接口，可以分别从旅游促进、艺术形式展示、传统知识传播三个方面展开，而当前非物质文化遗产权利流转的困境，也在这个三个方面最为凸显。

非物质文化遗产权利与旅游收益对接是最常见的一种权利流转模式，我国四川省、云南省等旅游大省，都不同程度的借助了非物质文化遗产的吸引力扩大了宣传力度，据不完全统计，四川省2015年旅游宣传中借助非物质文化遗产标语的，占比高达66%，如“彝族火把节”、“羌笛演奏”、“川北薅草锣”等，几乎成为当地旅游业的名片。非物质文化遗产权利促进了旅游收益，可是旅游收益是否完全反哺该权利的族群社群，或者说能否完全回馈该族群社群的公共福利，就是值得关注的问题。如果没有私法上的权利流转机制，非物质文化遗产权利在旅游收益中的权益份额就无法得到明晰界定，旅游景区将非物质文化遗产的旗号在宣传品上任意印制用作商业招揽而权利人得不到应有回报的现象比比皆是。

艺术形式展示的私法领域保护就更值得高度重视，在各类无形艺术形式的表演或者展示中，其产生的市场收益对权利人并没有起到应有的回馈作用，无偿取用和占用盗用屡见不鲜，如“苗家服饰”、“侗族大歌”为代表的民间艺术；“鼓楼”、“吊脚楼”等为代表的传统建筑艺术，被国外盗用的情况已经非常严重。[]而在艺术形式的展示中，权益归属的问题，也成为当前权利人面临的困境。

在四川省不乏传统知识传播与市场流转的成功尝试，如“泸州老窖酒酿制技艺”与泸州老窖酒业公司的结合、“井盐汲制技艺”与四川久大盐业（集团）公司的结合、甘孜州南派藏医药与当地医药业的结合等等，都成功将非物质文化遗产权利的经济效益发挥出：权利人或成为公司股东，或成为直接受益人，或得以设立文化基金回馈群体。但同时我们应看到，在传统知识的传播过程中，滥用盗用现象仍然不绝，甚至出现一些技术实力雄厚、法务力量强大的企业将传统知识进行包装修饰并取得知识产权。“灯台树等云南少数民族世代相传的医药，在成功被进行商业医药开发后，成为医治相应疾病的特效药，但信息提供人均未因贡献了关键的传统知识而得到任何回报。”[]而值此时刻，权利人不仅受到侵权损害，还将面临权利主张和救济的难题：当面对合法（至少形式上合法）、市场垄断的知识产权时，权利主张与举证将成为难以完成的任务。

四、非遗权利保护的私法底线：传承人诉讼与举证责任倒置

（一）主体确定是传承人诉讼的前提

《中华人民共和国非物质文化遗产法》似乎只侧重于通过行政力量对非物质文化遗产进行调查、甄别、认定、传播和保护，但众所周知，一项既定的民事权利固然离不开公法领域的保护，如用益物权的设立、房屋所有权的登记，即便是形式审查，也要遵照行政法领域的司法流程进行管理、登记，如果出现问题，还可能引发撤销、注销、追责等后果。那么，最简单的逻辑是非物质文化遗产权作为一项新的民事权利，仅仅靠文化管理部门的行政保护是否就足够了呢？当出现非物质文化遗产权被侵犯的案例时，权利归属人（即主体）有没有主张权利去法院主张救济？由谁去主张救济呢？

从现实中来看，通过启动繁琐的行政申请、投诉流程，效率远远滞后，如同国有资产委员会代为管理国有资产一样，“直接所有者”的缺位，难以避免偶有的利益冷漠。云南省知名非物质文化遗产保护专家、省文化体制改革和文化产业发展领导小组办公室副主任赵晓澜就曾指出：“云南省的非物质文化遗产，大多数是特定民族的集体性文化创造，具有现实或潜在的经济价值。实际上，云南省旅游业的蓬勃发展，已经有意或无意地借助了非物质文化遗产资源的经济价值。但在旅游经济发展中，作为非物质文化遗产权利主体的民族、群体或个人，除了少部分直接交易的民族服饰、手工艺品等能得到经济回报外，其他大部分的经济价值并未反馈到权利主体本身。也就是说，在非物质文化遗产资源得到开发和利用时，其产生的经济效益对拥有非物质文化遗产资源的少数民族群体或个人的经济发展，未起到应有的促进作用。”[]明确传承人诉讼，就成为私法领域保护非物质文化遗产权的底线救济。

真正确立非物质文化遗产权为民事权利，那么直接赋予其权利的保护和救济就是应有之义，任何高效率的行政机关都不可能比利益直接关联者为保护自身权益而做出努力更为热情，确立传承人诉讼制度就显得非常必要。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条规定：“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件：（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；（三）积极开展传承活动。”从法律规定来看，传承人本身就是非物质文化遗产权利的受益者，其掌握该传统遗产，在一定区域内具有较大影响，开展传承活动，并可以随时将这种影响力转化为市场竞争力，获得经济利益，将其定位直接利益关系者是自然而然的事。

回到前面“郭X豆腐干”的案例中去看，传承人能利用该非物质文化遗产的影响进行利益转换、进行商业活动的保护、品牌亮明旗号的辨识等，一旦权益受到侵犯，传承人在寻求行政保护未果或者滞后的情况下，传承人作为该民事权利的直接利益享有者，理所当然成为诉讼的主体，反过来说，正是传承人诉讼主体的确认，才能完整意义上赋予非物质文化遗产权为一项民事权利的地位。传承人诉讼应该是非物质文化遗产权救济的底线，“有资金有技术实力的公司通过创新传统文化中的精华，形成专利、版权产品后，甚至可以进行市场垄断。”[]如果非物质文化遗产权主体权利主张的保护缺失，如何及时、快速的制止他人盗用或无偿滥用？当出现上文中非物质文化遗产权与其他权利发生冲突的情况，非物质文化遗产权会因“先天不足”而丧失与他权利平等博弈的机会。建立传承人诉讼机制，能直接改善这一局面，能在最大限度内放置非物质文化遗产权利被侵犯和盗用的情况，对于社会保护意识的提高具有促进作用。

（二）举证责任倒置是传承人诉讼的核心

1、举证难易程度的考量

而在传承人诉讼的过程中，笔者认为应当采用举证责任倒置的思路。非物质文化遗产作为公共资源与集体财产本来就应该被置于高于一般无形财产的保护地位，这也是符合国际公约与行政立法强化保护之思路的。同时，由于非物质文化遗产的自身属性，无形、可塑、动态等，都造成了传承人在面临侵权诉讼中的取证难，而责任倒置，将举证负担归于被告或者侵权人，只有当被告或侵权人自证其活动未侵害非物质文化遗产，或其活动具有另外的合法权利支持以外，都应该支持传承人的救济主张。举证责任倒置的设置，进一步强化了传承人受保护的程度，既是符合保护非物质文化遗产之国际精神，又是当前对非物质文化遗产进行保护的行政法律法规的有效补充。

2、预防成本的考量

从侵权责任的法源来看，卡拉布雷西最早提出了严格责任的观点，这种观点要求让“能够以最低代价避免成本的人（thecheapestcost-avoider）”承担损失，这种理论即是有名的“市场预防”，或称“一般预防”。能够以最低的代价避免成本发生的人自己可以进行适当的成本――效益分析，并采取相应的行为。[]如上文所述的“有资金有技术实力的公司”在非物质文化遗产中提取出精华部分并形成知识产权进行垄断，传承人就有权对其进行诉讼，在诉讼过程中，该公司必须对其垄断权利的合法性、原创性进行自证，而如果该公司的权利取得本身就条件充分、原创性早就得以认可和固定，那么举证责任倒置对于被告公司也仅仅是非常简单的事，从这一角度来说，被告公司的举证责任并没有畸高，是与其在先使用在先权利已经具备条件相适应的；另一方面，如果传承人提讼，对非物质文化遗产权利所受盗用、仿制等侵权行为进行对抗时，面对已经在先抢注的知识产权时，要苛求传承人对对方原创性进行举证，就将出现取证难甚至无法取证的尴尬局面。从现实角度来说，非物质文化遗产权的集群及传承人往往是民间弱势主体，并不具备侵权人的技术实力以及知识产权法务集团化的强势地位。