司法的理念与制度范文篇1

关键词：司法统一；司法公正；司法独立；司法最终；司法效率；司法便利

世界贸易组织(WTO)规则是一个庞大的国际行政法体系。“从严格意义上讲，WTO规范的主要是成员国政府的行政行为，而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此，司法审查在WTO法律框架中具有举足轻重的地位…。中国政府在《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与WTO规则相吻合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。透视WTO的全部法律文本，其中凝聚着一系列当代司法的基本理念，厘清这些司法理念，对于确立当代中国的司法理念，构建符合WTO规则的中国司法审查制度，进而使中国真正融人世界经济体系主流，具有重大的指导意义。

1司法统一理念

法制统一原则是履行WTO义务的一项重要原则。这一原则中蕴含着司法统一理念。中国(OJU入议定书》第2条(A)款第2项明确：中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。据此，中国政府包括地方各级政府以及“特殊经济地区”都负有统一实施各种规范性文件的义务。该款第4项进一步规定：中国应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用情况。为了履行中国的承诺，保证统一适用法律，必须确立和坚持司法统一理念。这一理念要求：司法审判权的统一，即人民法院统一行使审判权，其他任何国家机关、社会团体和个人都不得侵蚀；司法解释权的统一，最高人民法院的司法解释既要与国家的宪法和法律相统一，也要与已有的司法解释相统一；司法实践的统一，各级人民法院在司法实践中必须严格遵守法律的规则及原则，保证司法统一原则被有效遵循。

中国宪法确认了人民法院专有的司法审判权，但在实践中，人民法院的司法审判权被分割、被侵蚀的现象大量存在。最高人民法院的司法解释中也时有相互冲突之处，司法实践中相互矛盾的司法判例更是比比皆是。因此，为了确立与WTO相适应的司法统一理念，人民法院在国家机构体系中的地位有必要提升，以确保司法审判权不被侵犯；最高人民法院也应定期清理司法解释，消除司法解释与法律法规以及司法解释相互之间的冲突。当前最为紧迫的任务是设法克服司法地方保护主义和部门保护主义，这集中表现在案件的管辖和生效裁判文书的执行两个方面。

2司法独立理念

司法独立作为WT0的基本要求，在各个法律文件中均有规定。中国《加入议定书》第2条(D)款第1项规定：审查庭应“独立于被授权进行行政执行的机关”。根据WTO规则，司法独立主要包括以下几个方面：一是行使司法审查权的主体必须独立于行政机关。WTO协议的大部分规则都是规范和约束成员方政府尤其是行政行为的，而涉及WTO协议的争议最终都会归结到对成员方的贸易政策以及行政措施的争议，因此，WTO协议要求成员方维持或建立独立于行政机关的司法审查制度来保障协议的实施。二是司法审查的程序必须独立。法院在对有关贸易政策和行政措施是否违反WTO协议的规则和精神进行审查时，应有其专门的程序来遵循；这一程序的进行应当是公正的并不受有关主管机关的干涉。三是司法审查主体应独立于被审查事项，即“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”，这也是司法中立性的客观要求。四是司法机构的成员应具有独立地位。

中国在构建符合WTO规则的司法独立理念时，应注意以下几个方面：首先，不仅仅要强调司法机关的整体独立，还应切实保障法官独立。其次，在强调司法主体的独立性时，还应强调司法程序的独立性。再次，必须切实改变中国各级法院的财政经费、物资保障和人事编制严重依赖于行政机关的现状，以实现司法审查主体“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”。第四，司法审查主体必须有权独立执行司法裁判，即确立实质意义上的对行政机关的强制执行制度。

3司法最终理念

司法最终理念散见于WT0的各项法律文本中，如《海关估价协议》第11条前两项、TRIPS第32条、《政府采购协定》第20条第6款。在中国人世谈判中，工作组成员不同程度地对中国缺失司法最终理念表示担忧。中国政府在《加入议定书》第2条(D)款第2项表示：审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。

司法最终理念主要包括三方面内容：首先是司法机关应是解决行政争议的最终机关。解决行政争议的手段通常有两种：行政手段与司法手段。行政手段由于违背了“不能在自己的案件中作法官”的法律规则，通常不被完全信任。WTO要求各成员方必须最终为行政争议提供司法审查的机会。其次是司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义。与其他国家权力一样，司法权也有过度扩张和腐败的危险。为了限制司法权，人们设计了繁琐复杂的司法程序规则，以确保司法公正。与其他纠纷解决机制的程序相比，司法程序因其公正性而具有最终意义。再次是司法裁判具有最终法律效力，包括司法裁判的拘束力、确定力和权威性等内容，其他任何组织或个人都无权推翻或变更具有最终法律效力的司法裁判。

就中国目前而言，确立与WTO相适应的司法最终理念需要在以下几方面努力：首先，法院应具有崇高的法律地位和社会地位。在国家机构体系中，法院应具有独立的品格。在社会生活中，法院应获得社会成员的普遍尊重。其次，司法程序的设计应更为公正。中国目前的司法程序在许多方面与WTO的要求有一定差距，如行政诉讼举证规则需要进一步完善。再次，司法裁判的权威必须得到尊重，对有错必究原则及再审制度必须进行反思。最后，尽可能地将更多的行政行为纳入司法审查的范围，行政终局裁决行为必须减少。

司法的理念与制度范文1篇2

内容提要:在我国现实经济生活中,各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展,这种情况从某种程度上来说已经处于脱法的状态,蕴含着极大的风险。我国要从法理角度加强金融控股公司的监管,结合现阶段金融控股公司监管存在的问题,探索适合我国国情的立法模式,构建我国金融控股公司的立法框架,完善金融立法上的空白,推动我国金融业依法经营监管和法治建设向纵深发展。

随着金融发展的全球化和自由化,世界金融业由分业经营走向混业经营成为不可逆转的趋势,各种类型的金融控股公司在各国得到迅速发展。我国经济发展中逐步形成的各种金融控股公司也在不断打破分业壁垒,走向混业的春天。然而,金融业作为与国民经济休戚相关的高风险行业,其稳健运行必然以健全的法制和严格的监管为前提。因此,如何加快建立和健全相关法制,实施对金融控股公司的有效监管,使其健康持续发展已不仅仅是顺应世界金融业发展潮流的要求,更是维护我国金融安全,防范金融风险的必然选择。

一、金融控股公司监管的法理念

根据黑格尔的说法,法的理念就是法的概念及其现实化。黑格尔认为,法学作为哲学的一个部门,“必须根据概念来发展理念——理念是任何一门学问的理性,……作为科学的一个部门,它具有一定的出发点,这个出发点就是先前的成果和真理”。[1]法的理念是法的内在精神的体现。就其内容而言,法的理念是指人们关于法的宗旨及其实现途径的基本观念。而所谓法的宗旨,则是指人们通过创制和实施法律而追求的目标。据此,金融监管的法理念就是金融监管法律、法规和整个法律制度的内在精神,其内容就是人们在金融监管法律制度所要达到的宗旨问题上的基本观念以及有关通过什么样的途径,采取什么样的方法来实现这些宗旨的基本观念。[2]它们可以表现为一整套价值准则、行为规范和实施方案,如金融交易规则、产权规则等,作为实现和维持金融生态平衡的基本规则,法律是规范主体行为、调整社会关系的规则。现代金融是法治金融,金融控股公司监管立法应秉承法治的理念。从分业经营到混业经营的每个阶段都以金融监管立法和修法构建了良性的金融秩序,维护金融市场的稳定。

(一)金融控股公司监管的法理念制约着金融监管的效率

金融监管不应导致金融控股公司效率的丧失,不应压制金融控股公司间的正当竞争,而是通过监管引导、规范金融控股公司来提高金融业的整体效率。与此同时,金融监管部门执行法律过程中应尽可能的降低成本,减少支出达到监管的目标。如果在金融监管中成本远远高出监管效益,将会使得监管效率过低;但如果金融监管部门为了节省成本而放松监管,则金融控股公司破产倒闭的社会成本更高,将引发系统性的金融危机,甚至都能危及到国家经济和社会的稳定。因此,在金融控股公司的监管中既要关注经济效率也要注重法律效率,从而提高对金融控股公司的监管效率。

(二)金融控股公司监管的法理念直接影响到国家金融安全

金融效率和金融安全是与金融运行相关的两个主要的价值理念。金融监管部门在监管过程中不能一味地强调效率,而应关注金融安全,在立法中如过分侧重与金融控股公司的效率,就会使得一些金融控股公司甘冒道德风险,置社会公众的金融利益于不顾,只追求自身的效益,从而给国家的金融安全带来威胁。

(三)金融控股公司监管的法理念规制着金融发展方向

金融发展是国家监管金融控股公司的一个重要目标。但是这个目标能否实现,与金融监管的法律理念密切相关。应做到依法、合理监管。一方面要加强对金融控股公司的立法监管,监管必须适度,不能使监管权过度扩张,以社会为本位,注重社会的公平,立法监管。另一方面,金融控股公司应建立有效的内部控制制度,加强自身的建设,自我约束,监管部门把部分权力让渡给金融控股公司,使其能自主经营。在金融控股公司立法理念上应遵循的是和谐发展理念,把这种希望寄托于政府法制的规范约束与市场的自我调节两者的互动关系上,从而使我国金融健康持续发展。

二、我国金融控股公司监管法制架构之缺陷

(一)金融监管法理念缺乏

无论是美国、日本还是我国台湾地区,无不是在金融自由化、全球化的大潮中,为提升本国(地区)金融机构的竞争力和实现效益最大化而在金融控股公司立法中贯彻“竞争与安全、效率与成本”的法理念。然而,我国的金融监管还未体现这一先进的监管理念。在实践中,金融立法则更强调维护金融系统的安全与稳定,而忽视效率问题,为防范风险采取直接的行政性控制手段损害了金融控股公司的创造力和竞争力,在法律规则中限制性规范较多,强调外部监管,严格分业经营等。这些过于严格的新行业规定,虽然加大了防范风险的力度,但是降低了金融效率,扼杀了金融控股公司的生命力。

(二)金融创新法律法规存在严重不足

以美国、日本之立法趋势观之,以金融控股公司之模式进行金融法制的基本改革,提升金融机构经营效率及国际竞争力,已成为金融机构业务多元化及全球化潮流下必要之作,而金融控股公司法之制定乃成为金融现代化发展必须之法制架构。[3]而在我国的现实中,各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展,我国现阶段没有对金融控股公司专门立法,没有给其明确的法律地位,很多工作没有办法展开,同时监管部门监管职责的履行缺乏法律依据,使其在某种程度上处于脱法状态,蕴含着极大的风险。这既不利于引导金融控股公司规范发展,也不利于防范和化解经营中所产生的风险。与此同时,我国现行的金融监管法律体系虽历经整合,但缺乏协调性。如2003年《银行法》的修订或重新立法只是对《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》所及的三部法律,而没有涉及到其他的法规和部门行政规章。这种局面就有可能导致新法既定价值的丧失,因为许多部门规章只是在很多程度上直接沿用了《商业银行法》的规定。再加上现行的金融法律体系是在严格的“分业经营、分业监管”条件下制定的,其对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。

(三)金融监管模式不合理

从当前的监管体系来看,仍遵循“功能监管”原则——相同的金融业务由相同的监管机构来执行监管,银监会、证监会、保监会分别监督银行业、证券业、保险业。[4]这种分业监管模式存在不合理之处。其表现为:一方面,这三个监管部门在行政上属于平级,都是以机构型监管模式为主,在规章制度上存在矛盾或不一致,一旦出现问题时,不利于互相沟通。虽然2004年6月银监会、证监会和保监会公布的《金融监管分工合作备忘录》中建立了“金融控股公司的主监管制度”,在一定程度上有助于加强监管机构间的沟通与协调,但这毕竟是一种较为松散的组织形式,对行政级别相同的各监管部门并无约束力,各监管部门之间的协调成本也在不断地增加,重复监管和监管真空的客观存在直接影响着对金融控股公司的监管效率以及金融创新。另一方面,在这种“分业经营,分业监管”的模式下,银监会、证监会、保监会各司其职分别对银行业、证券业和保险业实施监管。从而在不同的金融行业之间设立“防火墙”,以隔离不同金融业之间的风险传递,能够把到达各个领域的风险控制在本领域内,把各机构风险控制在本监管内,降低不同金融业之间,特别是银行业、保险业和其他金融业及工商业之间的经营风险。但是,金融控股公司“集团混业、经营分业”的特点却不断打破传统的“隔离”,冲破现有的监管束缚。尤其是集团公司内部的关联交易和复杂的控股关系,它既会损害社会公众的利益,也会给金融机构本身带来危机。而在现行的金融监管体制下,各监管部门的监管对象主要是金融控股公司的子公司,使得监管部门和投资人、债权人都难以清楚地了解集团内部各成员之间的授权关系和管理责任,无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险,因而使得对金融控股公司(主要是集团公司)监管弱化,甚至处于监管真空状态,更甚者会导致金融风险的传递和信用危机,促使金融控股公司破产倒闭。

三、我国金融控股公司监管立法之模式

(一)金融控股公司发展现状

我国金融体制改革的步伐总体上比较缓慢,分业经营的体制不过十余年的时间,但是各金融业之间存在着广泛的合作与事实上的混业经营、综合运作。[5]尽管我国的金融体系是按照分业经营、分业管理的思路构建的,但是在我国已经出现了金融混业的现象,风险已经存在,特别是产业集团等非金融企业向金融资本渗透的混业经营,风险更大。第一类是由于历史原因,以金融机构身份同时控制着银行、证券、保险、信托机构甚至工商企业的金融集团,如中国国际信托投资公司、平安保险公司等金融机构;第二类是在近年来金融机构增资扩股壮大实力的过程中,以产业资本控股银行、证券等多类金融机构的企业集团,这种模式是我国国有商业银行为规避《商业银行法》禁止银行投资的限制,通过海外注册非银行公司,使子公司在国内独资或合资成立的金融控股公司。如中国国际金融公司、英大信托、蔚深证券、鲁能金穗期货公司、山东电力集团;第三类则是最近以来,一些地方政府通过对所属的信托机构、证券机构和地方商业银行进行重组,组建或正在组建的纯粹控股公司。[6]

展望未来,金融机构向多元化领域蔓延、大型企业集团进军金融业、民营资本参股金融业等现象仍将不断涌现,通过各种形式走综合经营之路的金融控股集团将越来越多,并有望成为未来我国金融业的主流组织形式之一。特别是,随着我国金融业的全面开放,金融业竞争的国际化趋势更加明显,已具雏形的各金融集团将在竞争中壮大分化,资金雄厚、管理能力强的企业集团势必发展自身与并购齐头并进,做大做强,强者越强,塑造一批中国自己的并在未来国际金融市场具有强大竞争力的“金融航母”,将是应对金融业彻底开放后与国外全能性金融机构竞争的必要准备。而在我国金融控股集团内部,各类子公司在产品、技术、渠道、信息等方面交叉点越来越多,未来交叉销售应该大有可为。金融业管理者已经普遍认同了交叉销售对企业集团的价值功效,各集团也在大力推广并发展交叉销售,这种金融控股的公司组织形式的制度优势逐步显现,未来我国金融企业将无一不是金融控股公司。因此,发展金融控股公司是一种现实的选择。

司法的理念与制度范文篇3

【关键词】司法和谐；法治理念；法院文化

【正文】

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。

司法的理念与制度范文篇4

[关键词]司法理念司法公正司法中立法律真理法官制度

[以下正文]

“理念”是西方思想史上非常重要而又非常古老的一个范畴。就“理念”一词的古希腊词源而论，是指见到的东西即形象。柏拉图排除这个词的感性意义，用它指称理智的对象。进而把理念看作是“离开具体事物而独立存在的精神实体‘，在此基础上建立起客观唯心主义理念论。此后从亚里士多德到阿奎那，从康德到黑格尔都对理念有不同的见解，他们把理念归结为思维中对某一对象的一种理想的、精神的普遍类型，这对司法理念无疑具有论的意义。由此，我们可以得出，司法理念是人们对司法的本质及其的理性认识与整体把握，是司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式。司法理念有个体性、独立性、稳定性以及职业性等基本特点。司法理念作为精神性的存在，来自于我们的司法实践和制度实践，因此，现代新型的司法理念对于现代法官制度的理性建构具有指导意义，对于我国法官制度的改革也具有重要意义。

一、现代司法理念的价值蕴涵

如果以司法过程来司法理念的贯彻，司法理念的价值蕴涵主要体现在：司法立场上的司法中立观、司法判断中的法律真理观、司法终极目的的司法公正观。

1、司法立场上的中立理念

司法中立的理念是由司法权的性质决定的，司法权的性质从根本上说，是一种判断权（称之为判断权说）.何谓“判断”？判断是一种“认识”。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等，根据特定的证据（事实）与既定的规则（法律），通过一定的程序进行认识。“判断权说”阐明了司法权的基本属性，同时其背后隐藏着对司法独立的内在需求。司法权作为中立的判断权体现在：司法权对立法权保持中立；司法权对行政权保持中立；司法权在公、私之间保持中立；司法权在中央与地方之间保持中立；司法权在诉讼双方当事人之间保持中立。

没有司法中立，便没有法治。司法中立是法治的基础性构件之一。司法中立是由人性需求、文化传统、经验、现实理性等因素共同育成的。个体性与性的理性平衡要求是司法中立的个性基础；国家与社会的二分及公权力的分立是司法中立的社会基础；市场的中立性特点是司法中立的经济基础；权利与权力的法治张力是司法中立的基础；以理性为内核的权利文化则为司法中立提供着文化给养和精神依据。

2、司法过程中的真理理念

树立法律真理观，必须实现从立法中心主义的立场向司法中心主义的立场的转换后，才能切实有效的进行。所谓司法中心主义的立场，是指在法律活动过程中，主张法官是法律活动的主体，司法是法律活动的核心环节，司法判决是法律的最终表现形式。因而，司法中心主义要求我们以一个法官、律师或法律工作者的身份来看待法律，而不是以立法者或旁观者的身份来看待法律。在司法过程中，法律真理不仅仅意味着判决所要最终达成的目标，而且还要求判决书的制作过程和制作依据也要遵循真理的指引。

在司法过程中，对于法官的法律解释权，历来存在着两种相互对立的观点和态度：第一、传统的立法中心主义的立场决定了法官只能在立法的阴影里，接受立法者的领导，在这种束缚下，认真严格的适用立法机关制定的法律成了法官的天职。此观点认为，法官在司法过程中只能机械地适用法律而不能创造法律。孟德斯鸠、柯克、布莱克斯通是这种观点的代表者。孟德斯鸠曾说过，一个民族的法官只不过是宣布法律词语的喉舌，他们是无生命的人，他们既不能变动法律的内容也不能修改其严肃性。第二、由于立法具有滞后性、僵化性、抽象性，司法过程中必然要求发挥法官的自由裁量。此观点认为，立法机关颁布的成文法并不是真正的法律，或者说，法律只是法官所宣布的判决，那些制定、司法判例、习惯和道德都只是法律的渊源。一个制定法只是表面上的法律，它只有经过法官的解释后才能成为真正的法律。持这种观点的代表有奥斯丁、格雷等。这样，法官在司法实践中不由自主的会陷入“严格规则”与“自由裁量”的泥沼中而不能自拔。以立法为中心的严格规则主义，是保证获得法律统一性和司法确定性的必然要求；同时以司法为中心的自由裁量主义，也是司法效率的内在要求。因此，不论是以立法为中心的严格规则主义，还是以司法为中心的自由裁量主义，其共同目标都是想为司法判决提供一个具有生命力的合法性根据。但是，从司法实践来看，要想使司法判决获得最终的合法性根据，这二者恰恰都是必不可少的。所谓严格规则与自由裁量的冲突不过法律真理在司法适用的具体分工和体现，二者只有侧重方面的不同，并没有本质上的差异。严格规则主义侧重立法真理的权威，认为只有在严格遵循立法真理的前提下，司法判决才有合法性根据之言；而自由裁量主义则专注于司法真理的解释，认为只有被法官所具体解释、在司法实践中得到的法律才是真正的法律。二者从不同的方面共同揭示了法律真理的内在要求。

3、司法目的上的公正理念

司法裁判程序明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所做的裁判结论就是经过了两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法和程序法为根据作出的。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面内容。实体公正，即诉讼的胜负结果符合实体法。它要求司法机关的裁判须符合实体法的规定，要使合法的权益受到保护、违法行为受到应有的追究。实体公正，是人们进行诉讼所追求的直接目的，也是社会建立司法机构的目的。维护实体公正，是社会价值观的体现，是司法机关的天职。程序公正，即要求司法程序合法。具体地说，就是司法机关依法定程序行使职权、组织诉讼、作出裁判；当事人在诉讼中所处地位适当，权利得到充分保障，在合理的规则下进行诉辩活动。公正的程序，实际上是公平的“竞赛规则”，是实体公正的保障。实体公正侧重于结果的正当性，程序公正侧重于司法过程的正当性。在某种情况下，虽然几率很小，但并不能排除不公正的程序也可能产生公正的实体裁判的个别情况，不公正的程序不必然导致不公正的实体裁判，但它必然导致法律正当的丧失。因此，现代意义上的司法无论从实体上还是从程序上都应当体现其公正性。

司法公正有其相对性。按辩证唯物主义观点，事物都是相对的，所以公正也是相对的，世界上不存在绝对的公正。况且，诉讼证明作为一种事后的证明，不可能绝对再现案件事实，其对案件事实的查证属实也是相对的。在工作上我们常常要求司法机关对每个案件都要做到公正处理，但事实上要实现百分之百的公正，是不现实的。司法公正要受到时、空条件的一定。当然，作为司法机关，应尽量提高公正司法的比例。

司法公正有其独立性。立法公正是司法公正的前提，公正的立法可以左右公正的司法，对司法公正具有决定性的影响，但司法公正又不完全依赖于立法公正。司法公正的实现还要取决于司法机关本身的活动。如果司法行为失当，工作出现失误，则立法再公正缜密，也将导致不公正的结果。

二、现代司法理念的价值本位

秩序和自由自古以来就是司法中一对相生相克的价值矛盾，自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。这是与司法的功能所分不开的。我们可以用法家所说的“定分止争”来说明司法的两种功能。而司法理念的基本差异因因为司法功能的价值取向而展开，一偏重定分，一偏重止争，换成西方的观念来说，就是一以客观秩序的维护，一以主权权利的保障为其主要功能。

1、秩序本位的欧陆司法理念

在欧陆的法律传统之下，独立于行政立法、中立于争议双方的司法，始终还是国家的一个部门，法院“以人民之名”作成的每一个判决只是实定法体系再一次的操作，再一次的排除了法律秩序中的逆反状态，法官作为法院的成员，和其它公权力一样是实定法秩序的忠实维护者—唯一的差别是他只在法律之下，而行政人员则还受他所“司‘，之”法“的拘束。而检察官代表的是”国家的法律意志“，也不同于行政人员所代表的”权力意志’，他们和法官一样有发现真实的义务，甚至可以在接到法官的裁判后角色颠倒地为被告利益上诉。律师则是“在野法曹”，法律绝对不会为了他举发当事人的犯罪事实而对他施以处罚，他们提供的法律服务，也因此不能完全听由自由市场来决定对价。欧陆的司法和他们在政治上实施的国会内阁体制有点类似，审、检、辩之间功能性的分工远大于真正的分权，法律的实现才是所有角色最终共同的关怀。欧陆的司法几乎都在科层式的行政管理下，目的也是让司法资源的分配公平而有效率，客观法秩序透明而有序的运作。

2、自由本位的英美司法理念

在英美的传统下，法官不仅独立于行政立法，而且不在任何科层式的行政管理之下；不但中立于争议双方的利益，而且中立于事实重建的整个过程。他只负责维持双方对决的程序公平，并在陪审团认定事实后，做出最后的法律判断。独立与中立性的强调，使英美法传统下的法官几乎没有公务员的色彩，而且与法律的专业没有绝对的关系，超过3万人的和平法官是英国司法的重要支柱。英美的检察官是争讼的一方，不是司法权的一部分。职业伦理更要求律师百分之百的忠于当事人，尤在法律之上。它的对价就是律师服务的完全市场化，配合诉讼费用的“内部化”（由当事人负担），美国的司法实质上已经变成一个交易金额极为庞大的市场，大到每300个人可以供养一个律师。美国司法的争议解决取向，也反映在当事人处分空间之大，而且不仅以民事与行政事件为限，连犯罪的追诉也不例外。美国人完全知道什么时候该进场争取正义的伸张，什么时候已经超出他的负荷而该退场，像微软诉讼背后天文数字的律师费用，对采取费率管制的欧洲律师而言只存在于梦中。因此从各个角度看，司法维护客观法秩序的功能都远不及解决争议，与其说它是一个政府部门圈，实不如把它看成一个争议解决的自由市场。

三、司法理念主导下的法官制度

在现代司法理念的主导下，英美法系和大陆法系两种截然不同的法律传统出现了走向融合的趋势，法官制度在司法理念的融合下，也出现国际化发展的势头这主要体现在：

1.法官资格的取得更加严格。现代法官制度的首要目标是要确保法官个体的高品位和高素质。由于司法权的承担者是法院，而审判权的实施者却是法官，“法律借助法官而降临尘世，法官的品位高低主要是通过对案件的审理和作出的裁判结果来体现的。启蒙思想家培根指出：”一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽然冒犯法律—好比污染了水流，而不公正的审判则污染的是水源。“这一充满哲理的论述说明了法官素质的优劣是实现司法公正的关键条件。因此，当今世界对法官的职业资格要求越来越高，在加拿大，公民成为联邦法官之前，必须具有高等院校法律专业学位和从事律师工作10年以上。在日本，取得法官资格有两种途径，一是经过严格的司法，并在司法进修所培训2年，考试合格的人才可任命为助理法官，担任不同法院的法官还担任职务的年限和其他严格条件的限制；二是任检察官、律师、法院的司法行政官员或大学教授、副教授3年以上的，可被任命为简易法院的法官。当前，我国要求初任法官必须通过全国统一司法考试的制度确立，提高法官提高了任职资格的门槛，这迎合了法官任职更为严格的发展潮流。

2.法官独立原则得到进一步强化。联合国《公民权利及权利国际公约》规定“任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予以判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问。”由于世界大多数国家的司法机关专指法院，所以，各国宪法所确立的司法独立又被解释为法官独立。著名法学家西蒙。斯特里特认为：“现代意义上的司法独立概念，不仅仅局限于法官的个体独立，即法官的身份独立和实质独立，它还应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。”由此可以看出现代法官的独立是从法院整体独立到个体独立，从形式独立到实质独立的全方位独立。

3、对法官的管理更加专门化。在现代法治，社会正义要靠司法来匡扶，身穿庄严法袍的法官被奉为真理的化身。为了确保社会公平和正义的实现，不同政体的国家都专门设置独立的司法机关，以形成与行政、立法等力量平衡制约的态势。其次是确立法官独特的任职制度，以保障法官的良好素质、较高的地位以及职务的稳定性，对法官的人事、行政管理由法院独立依法进行。其三，法官的待遇更加优厚。社会学家在法官执法公正的因素时，发现过去把法官看成纯粹的“道德人”是不符合客观实际的，主张在现代福利社会里应当把法官视作“人”，从而对法官实行高薪的优厚待遇，以保证其勤政、廉政的持久性。与此同时，还确立了法官职务终身制，不得强制法官退休等制度。

4.法官的失职行为由专门机构实施惩戒。法官作为社会的人，完全有可能受外部的影响而贪赃纳垢、枉法裁判，因此，世界各国的立法中都有关于对法官惩戒的规定。初始的内部惩戒制度使法官常常受制于同事或上级，进而影响到法官的中立地位和公正审判。联合国《关于司法机关独立的基本原则》指出，“法官因不称职或行为不端使其不适于继续任职时”，可以通过指控、弹勃程序对其作出停职或撤职的处理。二战后日本专门制定《法官弹勃法》，规定（1）法官违反职务上的义务或严重玩忽职守；（2）不管在职责范围内还是职责范围外，有严重丧失作为法官威信的不正当行为时，将受议会的弹勃而被罢免，行为构成犯罪的，再通过刑事司法程序予以追究。世界大部分国家惩戒法官都是由议会来行使弹勃权。美国宪法规定弹勃法官适用弹勃总统的程序，由众议院公诉，参议院审判，三分之二多数通过。这项制度的实质一方面是要通过惩戒失职来实现对法官的监督，另一方面在于有效保护刚直不阿的法官免遭权势者的无端攻击。

四、法官制度的改革

以现代司法理念为指导推进中国的司法改革，有必要对中国法官制度进行价值定位，以重塑中国的法官制度，在中国法官制度的改革中，需要贯彻的司法理念有：

1、贯彻司法的“法律真理”观，坚持“以事实为根据”的司法原则，做到法律真实与客观真实相一致。“以事实为根据”的立法本意是指司法机关审理案件，只能以客观事实作为唯一根据，司法达到客观真实。事实上“以事实为根据”作为一项理想化的司法原则，在司法实践中却很难全部实现客观真实。试问，如债务人已归还借款，但尚未拿回借条，债权人持该借条起诉追索债务，而债务人举不出已归还借款的证据，法官如何做到“以事实为根据”？又如债权人遗失借条，起诉后债务人拒不认帐，法官何以还事实本来面目？这简单的案例即说明案件事实要靠证据来佐证，法官不可能抛开证据去无根据地认定客观事实。而通过诉讼中的证明活动再现案件事实，由于主客观原因，不可能完全再现案件原貌，只能是接近于案件事实真相。实际上，法律真实与客观真实是辩证统一的关系。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，法律真实必须在最大限度内反映案件事实的客观实际，这是法律真实的基础和前提。由于时空的不可逆转性，人民法院在审理案件时，只能根据证据规则判断事实，这种经过适用法律得到的事实，就是法律真实，同时也就推定它为客观真实。由于法律真实的主要功能是作为裁判依据，所以它更多的是要解决事实认定的效率。由于诉讼是个持续的过程，所以随着时间的推移，法律真实也有可能发生变化，导致变化后的事实更接近于客观真实。为此，我们必须树立起“法律真理”的司法理念。在司法过程中，既不能以牺牲效率追求客观真实，也不能背离诚信原则滥用法律真实。应当在程序公正、公平的前提下，正确适用证据规则，努力追求法律真实与客观真实相一致。

2、确保司法公正，重视审判管理，革新法官管理制度。司法公正是社会公正的重要导向，是市场经济的基本保障，是宪法对法院工作的根本要求。保障司法公正，需要完备的司法体制，需要高素质的法官群体，更需要加强对审判工作的管理，这必须落实现代的审判制度。我国有着许多优越于西方的司法制度，如公开审判制度、调解制度、合议制度、回避制度、两审终审和辩护制度等。认真落实这些制度，将为司法公正提供保障。从当前审判实践看，人民法院特别应落实好合议制度、公开审判制度与回避制度。合议制是人民法院审理除简单案件之外的一般案件的制度，是民主集中制原则在审判工作中的具体体现。对案件的审判实行合议制度，可以有效地防止判案中的个人专断，保证案件的质量。开审判制度是指人民法院审理案件（除法律规定的特别情况外）和宣告判决，一律公开进行。即审判应向当事人公开，向社会公开，接受各方监督。坚持公开审判，可以有效地保障司法公正。回避制度是保证司法公正的又一重要制度。审判人员与案件当事人或其亲属等有较特殊的关系，就应自觉回避，当事人有权申请与案件当事人有利害关系的法官回避案件审理，以防止审判不公。审判实践中，落实回避制度不彻底的问题不同程度地存在，致使少数人办了“人情案”、“关系案”，影响司法公正。

3、在司法中立的理念指导下，重构我国法官制度，实现法官独立。司法权是一种判断权，其性质了法官司法的中立性，也就是说法官在裁判中处于中立的地位。法官中立使法官不仅能切实地主持正义，而且是以人们看得见的方式维护正义。如果在诉讼中，法官不能显示其中立性，就不能使冲突与矛盾得到公正解决，不可能使纠纷通过诉讼而划上句号，社会结构的平衡与稳定将继续受到干扰。因此，法官中立的根本保证在于法官独立。在我国是倡导中国特色的“审判独立”（即人民法院独立行使审判权，不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判），不同于西方国家的法官独立审判。司法两个永恒的主题是公正与效率，只有司法独立才能保证公正与效率的永恒，而法官独立是司法独立的核心。法官独立与法院独立的内涵是不同的，法院独立强调的是“机构的独立”，而法官独立是侧重“人的独立”。从司法的终局性来看，法院独立尚不能完全保证司法公正的实现。因为法院独立只是消除了外界对法院的整体干预问题，而没有解决来自法院内部对裁判的干扰。由于每一个案件的审理都是由独任法官或合议法官来这完成的，如果“在法官作出判决的瞬间，被别的观点或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了”（美国法学家亨利。米斯语）。卡尔。马克思曾说过“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”因此，只有法官独立才能从根本上保证审判活动的独立性。因此，改革我国现有的法官制度，必须在司法中立的理念指导下，进行重构，实现法官独立。

司法的理念与制度范文

什么是现代司法理念？司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公平等。现代司法理念的内涵是法治现代化的必然要求，是人类法律文化的精华，是司法客观规律的集中反映。它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它却是高于法律制度和司法理论的指导思想和行为指南。①

一、现代司法理念内涵的详细内容。

具体说来，现代司法理念包含几层意思：第一、现代司法理念是人类在现代社会对司法客观规律的认识与高度概括。与其他国家职能活动相比较，司法活动的客观规律可以分为两部分：一部分是与国家权力相似的规律，如公权力的强制性、确定性；另一部分是司法活动特有的规律，如裁判权的中立性、专业性。人类在研究、认识、运用、遵循司法客观规律的过程中，逐步形成了系统的司法理论。而将司法理论中的精髓与司法实践结合起来，形成了一些概括、简练、根本、基础的司法精神和司法观念，这就是司法界乃至全社会应当树立的“司法理念”。

第二、现代司法理念是指导司法活动以及与司法相关的所有活动的意识形态。意识形态是与一定社会的经济、政治直接相联系的观念、观点概念的总和。包括政治法律思想、道德、宗教、哲学等。而司法理念可以说就是司法思想，而且是高度凝练的司法思想。司法理念与普通的司法理论相区别，形成统领全局、发挥根本作用的精神指导。

第三、现代司法理念是一种高尚的司法信仰和精神追求。意识形态本身“关于生活行为和社会组织的一系列信仰”（科贝特语），是高层次人类精神的成就和结晶。所以，司法理念便成为人类在一个健康、法治社会中的共同追求。从司法理念的表述形成也可以看出这一点，公正、独立、公开、民主，都是共同追求。世界各国都有一些法官为维护司法独立而做出牺牲，而社会对司法理念的信仰成为司法权威得以树立的基础②。

二、司法理念内涵的历史发展和由来

司法理念的内涵不是从来就是这样定义的，而是在人类社会的发展中与政治制度、文明程度相适应，从而也不断的发展来的。在司法独立的环节上，不只是发展中国家，就是西方发达国家也是通过在上世纪末的司法改革而逐步实现和完善的。

在德国，1998年10月27日施罗德新政府上台以来，雄心勃勃的对德国的司法制度进行120年来规模最大的整体性改革。改革的主要目的就是简化司法程序。其中就刑事司法领域而言，德国最近十年的司法改革主要涉及以下三个方面：（1）转变检察职能，简化诉讼程序。（2）加强对人权的保护。一是在1999年5月26日，联邦内阁接受了联邦司法部长的建议，通过了在刑事诉讼法中确定犯罪人和受害人间的赔偿制度。二是在1998年12月1日，专门的《证人保护法》开始生效，目的是帮助犯罪行为的受害人和保护受害人的证人。（3）增加刑罚种类，完善罪名体系③。

1991年英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（RoyalCommissionofCriminalJustice）。2001年，英国内政部奉女王之令向议会提出《刑事司法：前方的路》，概括了刑事司法改革计划，特别是关于预防、处置犯罪行为的改革以及刑事司法制度的改革。2002年7月，英国内政部长、上议院大法官以及总检察长应女王之命又向议会提出《所有人的正义》白皮书，为苏格兰和威尔士的刑事司法制度制订了一个广泛的改革计划，意在创造出一种满足社会需要、赢得公民信任的司法制度。④

1999年伊始日本政府宣布，将对日本的司法制度进行改革。司法制度改革由法务省负责，具体修改工作由“司法制度改革审议会”承办。从日本此次司法改革所确定的基本理念、方向以及《意见书》的产生经过来看，日本的司法改革具有全面性、整体性。[8]《意见书》也宣称：“涉及到司法制度方面的各种改革，相互之间是有机联系的，需要采取全面的、统一的具体化措施。司法改革也是与本《意见》开头所说的先前进行的政治改革、行政改革、推动地方分权的改革，包括放宽限制在内的经济结构改革等一连串的改革有机地联系的，实际上，这些改革也指出了进行彻底的改革司法制度的必要性。”⑤

在法国，为了全面指导刑事司法制度改革，进行审查并提出修改意见，1988年专门设置了“刑事司法与人权委员会”这一全国性机构。1997年10月29日，法国改革法国司法制度，其目的在于提高程序公正与诉讼效率。目前，法国的上述司法改革工作有的已经完成，有的仍在进行中。

三、现代司法理念的价值

司法理念虽然与我们的日常法律工作看似关联不大，但实际上，司法理念决定了我们目前正在进行的，以及以后将要进行的司法工作的效果和成败。同时，司法理念的价值还远不止体现在司法领域，其产生的深远的影响甚至于关系到社会生活的方方面面，对于我国的改革和发展也将产生深远的影响。主要表现如下：

1、国家权利机构、行政机构、监督机构的工作人员及其组织者们广泛树立现代司法理念，对于推进司法改革，积极有效的保证司法改革的进行有着非同寻常的作用。伴随着世界性的司法改革浪潮，我国在20世纪90年代特别是同志在十五大报告中提出司法改革的口号之后，司法改革已经成为当今时代的强势话题。不仅法学界对此给与前所未有的关注，就连广大民众在谈起司法改革时亦是津津乐道。司法改革作为政治体制改革的一个重要组成部分，不仅要与整个政治体制改革相协调，还要与经济体制改革相适应；不仅是涉及机构设置、权力配置、运行方式等诸多方面的全面改革，而且是由统一的组织机构进行整体规划、统一部署的系统改革。

2001年11月，同志在党的十六大报告中详细地对我国司法改革做出了全面部署。根据该报告，我国司法改革的具体内容包括七个方面：（1）按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制；（2）从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；（3）完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益；（4）切实解决执行难问题；（5）改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离；（6）加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败；（7）建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。因此，我们从这些内容不难看出，新世纪中国司法改革绝非司法系统内的一次局部调整，而是一次全面而系统的深层次变革，它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且要融入到政治体制改革的整体部署当中，与政治体制改革、经济体制改革相协调发展；它既涉及检察机关与审判机关之间的权力与资源再分配，也触动司法机关与立法机关、行政机关之间的权利与义务关系；它不仅需要司法体制内的因素进行自我完善，还有赖于司法体制外的环境得到优化。显然，单靠司法机关绝不可能达到上述目的。因为，一方面，司法机关具有天然的依附性，根本不可能调动完成上述深层次改革所需要的政治、财政、人力等资源，另一方面，司法机关的任务是执行法律，它本身不具备上述改革所需要的立法权限。由此，司法改革的成功进行必须依靠各部门的合作，有时更必须要求有些部门放弃本部门已掌握的一部分权利，更有时会让有些地方、有些人认为触动了他们的一些既得利益。只有让各部门的人都树立了良好现代司法理念，奉法律为至高无上的权威，才能从思想认识上保证大家齐心协力，目标一致，自觉地将在改革过程中牺牲部分利益视为理所就当的责任。

2、司法理念对社会公众及人文思想的价值。从民族思想文化基础来讲，中国是一个有着数千年封建文化内涵的古国。经过近百年来的现代化建设之路，虽然人们的对一些旧封建思想已经基本摒弃，但是普通群众对于封建社会实行人治的那一套思想还是从近些年来党中央提出依法治国，建设法治国家时才开始认识到转变的重要性。所谓的官本位思想其实也是一种人治制度的衍生物。法治社会要求全社会都共同信仰法律，视法律为唯一的强制公共准则。人们社会生活的方方面面都依据法律规定作为标准，也依靠法律来调整。这也实际上要求全社会的公民都对司法理念有一种统一的认识，也即是司法理念作为一种意识形态应具有全社会认同的唯一的内涵。只有全社会呼唤“法治”，共同认识到必须司法中立、公正、独立、民主、效率、公平，才能取得法治建设的成功，也才能使司法理念的要求最大程序的实现。

3、对法院改革的价值。良好的司法理念是法院改革的支撑。司法理念是法院改革中首先要解决的一个问题，同时，随着改革的不断深化，这也是一个由始至终需要引起高度重视并在认识上需要不断解决好的问题。

（1）司法理念决定了法院领导者在改革中的决策。长期以来，我国法院总体建构在一种行政管理体制上，法院内部的重大决策都是由院长或院党组这样的领导层作出的，其中院长的意见又显得至关重要。法院内部的改革思路与构想往往都出自于这一层面，最终的决策也是由这一层面作出。因此，这一层面每个成员的司法理念，就或多或少直接地影响着一个法院改革的方向和进程。为什么有的法院改革起步早，行动快，效果好，很快步入了以审判工作为重心的良性运作，而有的法院仍亦步亦趋，甚至裹足不前，法院工作难以打开局面，即使在一些法院内部，改革的步子往往也有快有慢。造成这种不平衡书面的原因较为复杂的，但从根本上讲，这就是领导层的司法理念问题，如果一个法院领导层具有较为良好的司法理念，这个法院的改革工作将少走许多弯路。

（2）司法理念决定了法官自我在改革中的价值评估，市场经济带来的冲击，无疑使每个人面对眼前物欲横流的世界，都在对自己重新定位。就目前的国情而言，我国法官是显然还是一个相对清贫的职业，就法院改革的短期目标而言，还看不出会有质的改观。在这样的现实面前，如果没有良好的司法理念，就容易在心理上产生了失衡、吃亏感，进而有可能谋取个人的私利，把人民斌予的审判权变成谋利的工具。如果法官缺乏法律信仰，更无所谓具有良好的司法理念，在改革面前就会显得飘然浮躁，无所适从，将其行为的思想根源定位在个人地位、待遇等方面的考虑。

（3）司法理念决定了法官对法院改革的态度。当前全国正在进行司法改革的探索和实践，经过几年来的努力，涌现出了青岛法院、海淀法院等一批初步取得改革的成果的优秀法院，但也有一些法院在改革的大潮面前有畏难情绪，甚至于有的有抵触情绪，究其原因固然是多方面的，但其中有一个重要的因素就是法官的认识问题。信仰法律，视公平正义为职业生命的法官，往往对改革都能表现出积极的态度，能在改革中较为充分地发挥主观能动性，从而有所作为。

四、树立良好的司法理念的现实意义。

树立良好的司法理念是司法公正、司法独立的必然要求，也是正确区分理想法治社会目标与现阶段改革步骤的制定的深层理论基础。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中共生共存，各种力量在其中起着不同的调整作用，其中的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段。它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现，这就决定了司法制度的本质应是公正的。要实现司法公正，就必须司法独立。因为要公正司法，就须居中裁判；要居中裁判，就须独立司法，不受法外各种社会因素所左右或干扰。德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。目前最新的一种观点是：司法独立应有三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。可能目前我国的司法制度和司法改革尚未能达到这一观点的标准，且司法工作中的某些方面可能在短时期内不可能实现很大的转变，但是树立这一司法理念与结合实际制定阶段目标并不矛盾。深刻的理解了司法理念的内涵，就会明确不能在目前追求片面的绝对的司法独立，而应最大化的实现社会的平稳、秩序和人民利益。在实际的操作中就能适用好最适应我国特有的国情的司法制度，将党的领导和司法独立结合起来。司法工作人员树立良好的司法理念，就能将总体的目标和现阶段我国国情结合起来，能动的协调司法中立、回避与密切联系人民群众的关系、严格执法与司法为民的关系、党委领导、人大监督与审判独立的关系等各种关系。

（1）树立了良好的司法理念，就能在司法工作中更好的适用法律，处理好以人为本与严格执法的关系，在判决中注入人性化的理念。由于法律本身的特性，法律有时常出现滞后于现实社会的发展的情况。法律规定的内容和条文也不可能尽善尽美，这就要求我们的司法工作者在适用法律时，在法律所规定的酌情处理和酌定处理的范围内，协调好以人为本与严格执法的关系。

从理论上讲，严格执法意味着以国家强制力处理各种案件。但是法律、特别是民主社会中的法律，不是脱离人性的冰冷的法条，富含人性是民主社会法律的重要特点，相应地，民主社会、民主国家的司法也要求充满人性。体现民主精神的法律制度，充满人文关怀的司法，要求法官具有民主意识、以人为本的意识、为人民服务的意识。但从实践看，我们并没有把握好，常常是一讲严格执法，就会机械办案、埋头办案，对待当事人生、冷、硬。严格执法的真正含义应当是依法办案和文明办案，认真维护法律的尊严。我们讲以人为本，就是要求法官应当有服务意识、亲民意识，文明而礼貌的对待当事人，重视人性、尊重人权。以人为本与严格执法的结合，就是要求我们在严格依法办案的基础上，礼貌对待当事人，在裁判时应在法律规定的范围内为当事人着想，使每个裁判都充满人性。

（2）树立良好的司法理念价值观，理解司法独立的真正内涵，处理好党委领导、人大监督与审判独立的关系。司法独立原则是世界各国对法院独立行使审判权的共同认识，它是我国宪法规定的一项根本原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的人民法院适用法律的一个基本原则。审判工作贯彻这一原则，有利于保证国家审判权的统一行使，有利于保障人民法院审判活动的严肃性和公正性。从理论上讲，司法独立是法治国家最为合理的制度设置。司法独立的核心内容或基点是法官的独立，而法官独立的直接效果是审判独立。从现实来看，司法独立是必然趋势，因为它有利于国家法制的统一，有利于加快“依法治国”的进程。但是，我们在力主审判独立的同时，必须从政治和党性的高度来处理好党委领导和人大监督的关系。党的领导是人民法院一切工作的可靠保障，司法体制的改革必须有利于加强党对司法工作的领导，这在任何时候、任何情况下，都是雷打不动的原则。人大及其常委会对法院工作的监督是宪法赋予的权力。因此，我们要摆正好位置，定期向党委和人大汇报工作，以主动争取党委和人大对法院工作的领导、指导和监督；并定期向政府和政协通报情况，以取得他们的帮助和关心，从而保证法院的各项工作能沿着正确的轨道前进。

（3）从西方法治发达国家的情况看，在推进法官职业化建设过程中，法官职业化朝着专业化方向发展，容易产生脱离社会和民众的现象。我们在建设法官职业化的同时，尤其要注意结合法官职业化和它的社会化以及亲和力，同时要确立正确的法官职业化理念，处理好提升法官单一素质与整体素质的关系。世界的法制发展史和中国的法治历程，都清楚地告诉我们，作为正义化身的法官，必须走法官职业化建设之路，否则，人民法院就不能很好地实践“三个代表”，就很难更好地行使党和人民赋予的审判权。法官职业化建设是一个系统工程。法官职业化包含了对法官职业能力、职业精神、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。所以说，法官职业化是一个富有理论内涵的命题。去年以来，按照最高法院的部署，法院在法官职业化建设上作了许多工作，如进行了法官职业道德教育、结合机构改革进行了法官遴选、加大了专业化培训等。但法官职业化建设是一项长期的战略性任务，不可能一蹴而就。法官职业化的内涵和目标要求法官不是简单地适用法律条文，而是要在审判中融入法官的法律思想、司法理念和审判经验，实现法的目的和精神。由此，法官一方面要具有崇高的职业道德、文明的司法礼仪、自觉的廉洁意识；另一方面还要具有过硬的专业知识、丰富的审判经验，能够深刻领会司法原则和精神，在立法和司法解释滞后、法律存在空白的情况下，善于运用法理，以精湛的专业知识和浓厚的人文科学知识去合理运用法律原则，弥补法律空白，作出有利于促进生产力发展、弘扬先进文化、维护最广大人民根本利益的司法裁判。

（4）司法工作人员树立良好的司法理念，发自内心的信仰法律，就能在司法工作实践中到心手合一的效果。面对千变万化的实际情况，运用自身的丰富知识和经验，不断的及时总结，进一步的不断创新。司法理念的内涵要求是具体的，但相对于错综复杂的案情来说，司法理念又是抽象的。就象法律规定的基本原则与适用法律的千差万别一样。在任何时间，合理的创新都是需要的。只有司法人员内心的积累和经验的积累达到了一定的程度，才有合理创新的基础。而创新的成果必然能更恰当地保证司法理念的实现。

五、现代司法理念的未来展望

现代司法理念的中立、公正、独立、民主、效率、公平等基本内涵是现代文明国家的共同认识和信仰。但是，司法理念不是停滞不前的概念，它是处在不断的发展之中的。人类类社会的发展就是人类文明的发展，从人治到法治是一个文明的进步，社会的发展从封建社会到资本主义社会到社会主义社会，到理想中的共产主义社会，是一个不断进步的过程，正如社会主义是共产主义的初级阶段一样，法治社会可能也不过是人类文明长河中的一个阶段，前面或许有更适应于社会发展的制度。只有充分的发挥现代司法理念的价值并实现司法理念的价值，才能为以后的文明发展成立基础。树立良好的司法理念，为工作实践中大胆创新思想提供基础和保证。合理的创新思维加上成果的不断积累，最终必将实现从质变到量变的飞跃，到达一个目前无法想象的新阶段。

「注释

①徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》。

②蒋惠岭著：《现代司法理念研究》。

③刘立宪、谢鹏程主编：《涉外司法改革的走向》，中国方正出版社，2000年版，第49-67页。

司法的理念与制度范文篇6

内容提要:与收购相比,我国上市公司反收购的制度体系尚未建立。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。本文在理念及原则的基础上,对包括现在有的、未来将会出现的上市公司反收购措施进行价值判断,进而对引导目标公司进行具体措施的选择方面进行了一定的理论探索尝试。

以上市公司为目标的收购和反收购活动在中国市场上已日渐活跃。对收购行为而言,国内在《公司法》、《证券法》等立法层面已经有了若干基础性规定[1].

虽然收购法规仍有很多值得检讨之处,但与之相比,对反收购的立法尝试更显单薄。实务中,“毒丸”等反收购措施作为“舶来品”已经由上市公司广泛应用。理论上,对其相容性和协同效应,迫切需要将其置于中国法律体系中进行研究。本文将遵循“理念——原则——制度”的逻辑层次,为理论研究提供一般性的、普适性的标准,进而为上市公司采取反收购措施提供指引,满足实务需要。

一、上市公司反收购措施的立法理念

“理念”,在现代汉语中的基本含义是观念、想法、思想等,更指最一般的、基本的观念、思想倾向和追求等。江山老师指出:理念,即是内在精神,直至最高本体;理念,即哲学问题的解释和解决。本文认为,理念是一种最高准则,是在立法过程中所蕴含的法律内在精神和最高原理,法律原则及制度都是其具体体现。

(一)不偏不倚、力求平衡的中立性理念

所谓“中立性”,是指就目标公司(targetcompany)的反收购措施,采取一种中立的、不偏不倚的立法追求,既不能为了方便目标公司的反收购而放松甚至放纵对其所采取措施及该措施所导致后果的约束,又不能一味设置障碍增加目标公司通过反收购措施维护自身权益的阻力。本文认为,这种“中立性”的立法理念源于以下几个方面:

1.和收购立法“中立性”的配合

实际上,对上市公司反收购措施采取中立性的立法态度源自于收购立法“中立性”目的的配合。试想一下,如果收购立法采取“既非鼓励、亦非吓阻”[2]的中间立场,而反收购措施却反其道而行之,任意偏向收购公司(tenderofferor)或目标公司之一方,两者之间的平衡状态势必会被打破,这会让上市公司收购市场面临混乱场面的挑战。

为何收购立法要采取“既非鼓励、亦非吓阻”的中间立场呢?首先,从理论角度上讲,上市公司通过收购行为,固然可以淘汰效率较差的经营者,发挥市场监督力量,借以提升经营绩效,保护股东权益;但在很多时候,公司收购的动机是扩张集团实力,并使上市公司管理层的酬劳随水涨而船高,而公司的经营绩效甚至“不升反降”。其次,从实证研究上看,虽然公司收购“已经超越新股发行(IPO)市场而成为证券市场资源配置的最主要环节”,但其究竟能否创造价值,不仅学说观点林立,即使是实证研究也尚未就此给出任何乐观的答案[3].再次,无论是对收购、还是对反收购,中立性的立场都是平衡各方利益的产物。收购和反收购的成败影响到收购公司和目标公司股东、管理层、员工、债权人、供应商、消费者、竞争者、所在社区,乃至政府、国家的利益。各方利益价值取向各异,有时甚至相互对立、尖锐冲突。可以说,这种“中立”是各方利益博弈的必然产物。或言之,考虑并力求平衡各种利益诉求的结果本身便是一种平衡。

2.反收购措施本身的利弊

回到上市公司反收购措施本身上来。有矛就有盾,伴随着收购风潮的攻击,目标公司的防御性措施应运而生,其往往通过公司章程的自救性规定来保护自己,于是这些反收购条款对上市公司因应敌意收购产生了特殊的价值。但就具体的反收购措施而言,它们或规定不当或违反法律,即使在公司收购实务十分发达的美国,其合法性也仍众说纷纭、莫衷一是。在我国,实务部门对上市公司反收购措施的特殊价值与运用策略更是缺乏足够的认识,相关理论研究也不足。

3.实现收购双方间达成“精巧的平衡”的需要

2009年9月17日,国务院法制办就制定《上市公司监管条例》向公众征求意见。条例的征求意见稿以“支持上市公司通过收购、兼并等途径,提升上市公司的核心竞争力,实现可持续发展”为出发点,对公司收购行为进行规范。其要求收购人具有相应的经济实力和良好的诚信记录,赋予中国证监会根据审慎监管的原则认定恶意收购者等广泛的权力(第59条),对可能的恶意收购者规定证监会的强行检查权(第75条第2款、第79条)和严厉的执法措施(第102条)。加之证券法及相关规章已有的信息披露、部分强制要约、公平待遇和财务顾问等制度,现有的立法体系已经为防范恶意收购行为搭建起了严密的屏障。故,为了实现收购公司与目标公司之间的“精巧的平衡”,对目标公司所欲采取或能采取的反收购措施,立法上必须“谨慎限制”,至少也要满足于对收购公司采取的约束措施的攻守平衡。

以上分析了对上市公司反收购措施采取中立立法理念的三点原因。那么,在这种中立立法理念的影响下,立法过程应该贯彻什么样的原则,进行哪些具体的制度设计呢?本文的第二部分及第三部分将对此进行详细的论述。

(二)着眼于公司管理层的引导性理念上市公司反收购措施的引导性立法理念是就目标公司的管理层而言的。在国内上市公司治理结构中董事会居于强势地位。[4]虽然有些国家在立法上坚持假设“管理层能够更好地维护利害相关人乃至社会的整体利益”[5],但不容否认的是:公司管理层与股东两者间的效用函数很多情况下会发生偏离。[6]当目标公司的管理层面对收购公司的“挑衅”时,当其在一己私利和公司公利两者之间徘徊纠结时,当其意欲作出对公司不利的价值选择时,反收购立法理念及至具体的反收购制度将为其提供引导。

二、上市公司采取反收购措施的原则

(一)比较法的视角

美国确立了董事注意义务(DutyofCare)和商业判断原则(BusinessJudge-mentRule)[7]作为审查反收购措施合法性的基本原则。需要说明的是,美国对反收购行为的规制分为联邦和州两个层次、成文法和判例法两种模式。其中,联邦法对反收购持中立态度;而州一级的立法因为对公司收购持限制态度,因此目标公司董事会的反收购权力得到强化。[8]成文法和判例法则相互配合,为美国上市公司采取反收购措施提供了概括性的法律依据和具体性的检验标准。

欧盟《关于收购要约的第2004/25/EC号指令》(以下简称《欧盟收购指令》)中规定,为了在欧盟境内建立“公平竞争市场”,针对上市公司的反收购措施,采取“股东决策”和“风险承担与控制相称”两大原则。根据这两大原则,目标公司的董事会在收购过程中应当保持中立,由股东大会同意方可采取反收购措施。并且,任何违反“风险承担与控制相称”原则的机制,即目标公司预先设定的限制股份交易或者限制表决权行使等反收购机制,在要约期间或者在目标公司股东大会决定是否实施反收购措施时,都将暂时或永久性地丧失效力。英国《收购法典》(2006年5月20日修订版)基本原则之三宣示:受要约公司的董事会必须为该公司的整体利益而行动,不得剥夺该公司的证券持有人就要约的价值进行判断的权利,和《欧盟收购指令》的规定不谋而合。而德国在其《证券取得与收购法》中则采取了一种对董事会而言更为宽松的态度。

(二)我国法的规定及反收购实务的现状

在我国,理论界、实务界就对上市公司的反收购行为进行规范已经达成共识,但是规范本身仍然十分缺乏,和公司收购较为详尽的制度体系相比更是如此。迄今为止,包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》在内的规范企业行为与证券市场的法律、行政法规都未能将反收购规制问题妥善解决。尽管2006年9月1日起经修订施行的《上市公司收购管理办法》对上市公司反收购行为进行了原则性的规制,但对于目标公司可以采用的多种措施以及目标公司进行反收购的权利和自由空间而言,《上市公司收购管理办法》的规定还远远不够。

与立法状况形成强烈反差的是,在反收购实务中,上市公司已经采取了毒丸[11]、董事提名权限制[12]、白衣骑士[13]、白衣护卫[14]等多种发达证券市场上经常出现的反收购手段,与收购公司的收购行为之间可谓“炫目攻防、精彩纷呈”。

现实需求与制度供给的反差对完善上市公司反收购制度体系提出了重要课题。然而,制度并非一蹴而就,在制度建设仍处于现在进行时甚至将来时时,确立符合中国证券市场背景的上市公司反收购原则成为“权宜之计”。从法律体系的地位看,法律原则“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”,其“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”,所以法律原则为法律制度框定了伸展的范围,规定了发展的方向,不论是在精神上还是在价值上均对其具有根本性的指导作用。

(三)在抽象性指引和具体性要求之间——中国的原则选择

司法的理念与制度范文1篇7

论文关键词司法公正科学立法司法理念司法监督

法律制度的建立并不能保证法治的到来，法律体系的构建并不代表法律的实现。目前我国的立法状况并不像许多人所认为的那样完备，也正是因为立法上存在的问题，在一定程度上阻碍了司法公正的实现。

一、科学立法是公正司法的前提

（一）完善立法规模

中国特色社会主义法律体系形成之后，我们需要做的是确立科学的、长远的立法规划和立法目标，完善现在的立法规模。使我国的法律既能满足当前经济社会发展的需要，同时又能保持前瞻性和整体性的统一，保持法律体系的均衡发展，不断满足不同领域以及不同利益主体对法治的需要。概括来说，应统一协调、分步推进，同时关注民生和社会建设，维护社会公平和正义，让全体人民共享改革发展的成果。并充分考虑我国社会主义法律体系的总体规划与立法体制，坚持以我国的宪法为基础，保证不同的法律之间的统一和协调。

（二）提高立法质量

从一般意义上讲，立法质量包括“质”和“量”两个方面。从“量”上看，当前我国社会生活的主要方面已经基本实现有法可依，立法数量总体上基本可以满足社会发展的需要。但是从“质”上看，我们仍然需要遵循立法的一般规律，更进一步的提高立法的质量。保证立法质量，要求提高立法的民主性和科学性，使立法原则与具体内容都能符合社会发展的规律，符合人民群众的根本利益。衡量一个国家立法民主化程度的最重要指标之一就是公众参与立法的程度。所以，我们要扩大公众参与立法的途径，确保法律实施的效果；使多元化的利益诉求通过立法程序得到公平合理的平衡，从制度源头上解决与减少社会矛盾冲突。

二、公正司法在实践中存在的问题

（一）对司法理念的认识存在误区

现代司法理念包括司法为民理念、司法独立理念、正当程序理念、诉讼人权理念、司法权威理念。在这五种理念中，司法为民是我国社会主义司法的本质所在，是司法公正的约束机制。而在司法实践中，普遍把司法为民中的“民”理解为人民。实质上，司法为为民的宗旨是尊重和保障人权，这里的人是一个法律概念而不是政治概念，其含义及包括平等主体的原告被告，也包括刑诉被告人，是依法进入诉讼的所有当事人以及与之相关的公民，而不能简单理解为“人民”。同时，我国民众对法律过于理想化，往往以实体公正和个案公正来判断司法是否公正。

（二）司法机关不能依法独立行使职权

我国法律规定了司法机关应当依照宪法和法律规定行使职权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。但是在司法实践中，由于存在下列一些问题，而产生了较大的困难和障碍。

第一，法院和其他国家机关以及与地方党委之间存在的问题。行政机关事实上管着法院的人事编制、财务预算的编制；同时，各地方普遍存在的现象是政法委书记与公安厅局长两职合一。

第二，上下级法院之间的之间存在的问题。在实践中国家上下级审判机关之间的监督与被监督关系变成了国家行政机关之间的领导与被领导关系，使地方各级法院的审级独立受到了近乎毁灭性的破坏。

第三，在法院的内部存在的问题。法院在我国首先是由审委会代表的，其次是由院长代表的，院长下面还有副院长、庭长，不可能保证办案法官和合议庭对审委会、院长、副院长等独立。

（三）法官素质整体不均衡

司法权很重要，最终是要靠人来行使的。法官的整体素质、个体素质非常关键。这个里面最为重要的就是司法能力，司法能力最为重要的是法律适用的能力，当然也包括对社会矛盾纠纷的把握的能力等等。而在现在的司法实践中，法官之间往往没有形成知识的共同体，具体表现为同样案件不同判决。我们的法官需要具有一种知识的共同体，价值观念的共同体，以及法律解释上的共同体，以达到法法律的统一。我国的《宪法》规定，法律面前公民人人平等。可是，但是公民人人平等怎么获得，离不开各个地方法院以及不同时间法院都必须按照同样法律准则解释法律，否则我们没有办法去说我们生活在同样的法律准则之下，就不可能达到司法公正。同时，个别法官司法良知的缺失导致司法腐败也是影响司法公正的重要原因之一。

（四）缺乏有效的监督制约机制

第一，人大的监督总体悬置，个体欠妥。目前人大的监督主要局限于审议“一府两院”的工作报告，缺乏经常性、全面性、制度化的监督渠道。由于宪法对人大怎样实施监督的规定没有形成制度，所以，在一定程度上也导致了这种监督如同虚设。

第二，检察院监督重刑事轻民事，有失偏颇。检察机关把“严打”、“反贪”作为平时工作的重点，而从未把“监督”放在重要的位置，同时把查办贪污贿赂案件和批捕、起诉案件的多少作为衡量检察工作的主要标准，而忽略了检察机关作为国家法律监督机关的法律监督职权。

第三，党的监督缺乏专业，收效甚微。党对司法机关及其工作人员的监督主要表现在政治监督、思想监督与组织监督上，但是，政法委作为党对司法系统监督的一个具体实施部门，政法委的领导干部往往不懂法，致使其对司法系统的监督不可能专业，实践中就会造成外行领导内行、外行监督内行的局面。

第四，舆论监督困难重重，褒贬不一。对案情的倾向性报道和未审先断的评论可能会产生弊端。会给民众以先入之见，使民众对案情的认识和对审判结果的理解发生偏差，造成法官屈于舆论压力、民愤左右司法的后果和引起领导超越法律的干预。

三、实现公正司法的途径

（一）树立科学的司法理念

首先，坚持宪法至上。在法治社会里，司法人员的职责是忠实地执行体现在法律制度内的理性化的民意，法律与非制度化的民意应当保持一个适当距离，使司法人员不至于受非制度化的民意的无端影响而妨碍其公正地适用法律。宪法是人民意志的体现，服从了宪法也就服从了民意，宪法至上理念既体现司法服从法律又体现法律服从民意。

其次，要坚持程序正义、普遍正义优先。在很多情况下，公民不服从法院的审判结果或对司法权威产生质疑，是因为他们觉得没有为他们提供一个公平的司法程序，或者没有确保他们程序上权利的行使。树立司法程序正义的理念，有助于保障公民充分行使程序权利，在程序上确保法律面前人人平等，同时也能促使公民尊重既定判决，从而促进法治秩序的形成。

（二）建立司法审查制度

使法院拥有更大的权力全面审查行政行为，包括审查抽象行政行为。目前只有在我国的行政诉讼中存在对抽象行政行为的司法审查。应通过修改我国现行行政诉讼法的规定，明确人民法院在审理行政案件时，可附带对除宪法和基本法律以外的、任何用来证明行政机关所实施的具体行政行为合法的法律文件合法性进行审查，从而确定其是否可以作为证明其具体行政行为合法的根据，从而建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。同时，应建立违宪审查制度，设立宪法委员会或建立宪法法院。

（三）完善我国的司法独立制度

首先，统一司法权，保证法院的独立。从体制上根除司法行政化对司法的不良影响，强化和规范国家的司法权。在管理体制上，实行由省高级人民法院统一负责。在司法资源管理上，由全国人大及其常委会直接决定司法财政经费的统筹。

其次，法院管理的非行政化，保证法官的独立。在权责的配置上，明确划分院长、庭长的行政管理职责和审判职责的范围。同时，规范上级和下级法院之间的关系，要取消上下级法院之间的个案请示汇报制度。确定其只能在审判方面只能实行审级监督，在行政工作方面上下级法院为领导与被领导的关系。

（四）建设高素质的法官队伍

首先，从严把好司法人员的进入渠道。杜绝利用职权和关系向让不合格的人员进入司法机关。要规范司法人员的任职资格，并把公开考试录用作为进入的唯一途径，改变部队转业干部复员进司法部门工作的现象。

其次，健全保障机制。单独序列发放高薪，法官的薪金应区别并高于一般公务员。同时，加强法官职业保障，借鉴国外经验实行法官终身制，法官除因身体状况或违法违纪行为不被免职或撤职。

（五）建立、健全监督制约机制

第一，改革人大的监督模式。全国人大统一行使对全国法院系统的监督权，同时明确监督的范围，取消其对个案的监督，人大可以通过具体案件发现法官贪污腐败的行为，再予以追究。

第二，法院内部监督审级监督。一方面做好对确有错误的判决、裁定的抗诉；同时对民事、行政案件庭审过程和审判结果进行全面监督。

第三，正确发挥舆论对司法权力的监督作用。应尽快出台《新闻法》，用法律手段保障新闻的舆论监督权，通过加强对新闻媒体的法律制约，正确发挥舆论监督作用。

司法的理念与制度范文篇8

1.易感性高；2.自我控制能力差；3.易出现叛逆心理。由于少年具有这些特质，下至家庭、上至国家都对少年的成长、发展负有责任。少年实施违法犯罪行为不仅仅是其自身的责任，国家、社会、家庭都要承担相应的责任，而这其中尤以国家的责任为重。美国少年司法制度的建立，是从最初“拯救儿童运动”兴起，这场运动使得美国建立了世界上第一个少年法院——伊利诺伊州少年法院，与此同时，《无人照管、疏于管教及罪错少年处遇和监管法令》通过并生效，慈善家和儿童福利家们所支持的保护少年的各种理念被法律所确认，由此，美国少年法院就在捍卫儿童权利、保护少年的思想基础上建立，并以此为基点发展并形成了美国的少年司法制度。

二、美国少年司法制度的理念

（一）国家亲权理念（parenspatriae）

国家亲权是由父母亲权逐步变换而来，经历了一个由父母亲权占绝对支配地位到以父母亲权为主、国家亲权为辅再到国家亲权为主、父母亲权为辅的过程。国家亲权理念对美国少年司法制度有三个方面的影响，第一，通过运用国家亲权理念，国家对少年事件的干预具有了合法性，少年司法制度对涉及儿童福利的案件具有了管辖权，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，国家亲权理念排斥对少年采用刑罚，主张用矫正的方式来对待少年违法犯罪人，这就促进了少年司法制度中的少年矫正制度的发展。第三，国家亲权理念追求少年司法的个别化，这种个别化是为了实现其对少年矫正和少年福利的要求，这也使得少年司法制度与普通的成人刑事司法制度排斥刑罚个别化的追求具有了本质性的区别，同时也确立了美国少年司法制度的刑罚个别化理念。

（二）儿童无罪与公众责任理念

儿童无罪与公众责任理念是随着儿童期的发现和儿童观的形成而树立的。儿童期的形成是在文艺复兴到启蒙运动这一时期，此时人们开始意识到外部环境对儿童成长具有重要的影响，儿童期的儿童生理、心理发育尚不完善，处于迅速的发展时期，需要大量的从外界汲取知识和经验，儿童所实施的行为大多依靠学习和模仿，如果儿童实施了违法犯罪的行为，那么很大程度上要去责问其生长的环境和对其负有教育责任的人，这就是儿童无罪和公众责任理念所产生的一个过程。“儿童无罪”支持了儿童对其行为只能负一部分责任，其所处的环境和对其进行教育的人亦应承担责任，这就当然的树立了另外一个理念——“公众责任”理念。正是因为儿童期的被发现，儿童特质的被认识，儿童观的形成，才使得“少年无罪”与“公众责任”的理念形成，而这两个理念的形成，要求对实施了违法犯罪行为的少年不作为普通的成人违法犯罪人来对待，而是采用一种特殊、符合少年特质的制度来处理。因此，“儿童无罪”与“公众责任理念”是美国少年司法制度产生的重要依据，也是少年司法制度对儿童进行特殊保护的依据。

（三）社会防卫与刑罚个别化的理念

司法的理念与制度范文

关键词：法院；现代化；司法理念；司法公正

司法理念是一个精神层面的概念，就法治领域而言，最高层次的理念是法治理念，司法理念是法治理念的属概念。现代司法理念是关于现代司法的功能性质、构造模式及其运行规律的系统理性认识，是支配人们在司法过程中的思维与行动的意识形态和精神指导，是关于司法现代化的认识论、方法论、本体论及价值论的有机结合，体现一种方法、一种态度、一种思想。现代司法理念首先是相对传统司法观念而言的，即相对于计划经济基础上所形成的司法观念而言的；其次是相对于西方的司法理念而言的，因此中国的现代司法理念又应该是本土化的司法理念；最后，中国的现代司法理念又应该是面向未来的，它指引中国司法改革和法院现代化的方向。

一、了解司法理念现代化的功能

司法理念指导司法制度的构建，对司法的运作具有巨大的导引作用，能够为司法提供一个既定的模式。司法理念不仅为司法的发展指明目标方向和价值取向，而且还为实现它们设计具体方案、方式和方法。若要保证司法功能有效运行，不仅需要运用司法理念对具体司法制度及其运行进行分析，加深认识，而且还需要依靠司法理念对其进行评判、优选，以确立最佳实施方案。有什么样的司法理念，便产生什么样的司法模式。现代司法理念直接影响着现代司法制度的创设、存废和具体的运行。没有现代司法理念作为精神指引的现代司法是盲目的，也不可能是真正意义上的现代司法。

法院现代化首先需要现代司法理念的指导。特别是当前的司法改革，首先就是理念的改革，如没有相对成熟和系统的司法理念作为指引，难以真正奏效。现代司法理念，作为从司法活动中总结而来的一种科学意识形态，它通过对司法主体法官思维、行为的指引，作用于司法各个程序环节，其能动性是显而易见的。良好的司法理念是法院改革的支撑。司法理念是法院改革中首先要解决的一个问题，同时，随着改革的不断深化，这也成为一个由始至终需要引起高度重视并在认识上需要不断解决好的问题。司法工作人员树立良好的司法理念，发自内心地信仰法律，就能在司法工作实践中达到心手合一。司法理念决定了法官对法院改革的态度。

二、努力建构和选择具有现代中国特色的司法理念

中国现代司法理念必须反映司法权独有的特征和司法的终极价值。现代司法理念是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。

第一，现代司法理念必须反映司法权的本质特征。司法权是审判权，是判断权。①司法权是审判权，是适用立法机关法律解决司法纠纷的权力，因此，现代司法理念必须反映司法权独有的特征，如权威性、专业性等。②司法权是一种判断权，司法的本质在于判断。司法判断需要司法主体独立作出，否则就会言不由衷。而司法独立的最高境界是法官独立。如果法官能够保持平等中立，司法公正同样存在实现的可能。因此，司法理念必须反映司法权的中立特征。

第二，现代司法理念必须反映司法的终极价值，即“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。十提出把法治作为治国理政的基本方式，把“人权得到切实尊重和保障”作为重要目标。人权是司法的终极目标。在人文关怀的法治社会，当自由的人们的权利实现受阻并依法提出主张时，司法才得以出现并彰显其功能。司法作为法治的具体表现，其价值追求理应与法治一致，始终以“人本”“民本”为精神内核，以保障权利实现为永恒主题。

结合以上分析，我们认为，现代司法理念应该包括司法为民、司法公正、司法中立、司法专业、司法权威五个方面。

三、明确现代司法理念的主要内容

第一，司法为民。司法为民就是要求法官运用现行法律真正实现包括弱者在内的法律主体的平等、公平、正义等价值，体现在审判程序中则是法官重视个人的诉求、申辩、解答、陈述，等等。核心就是在司法过程中保护人民群众的基本人权。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（法发〔2015〕3号）明确要强化人权司法保障机制，彰显现代司法文明。在信息化时代背景下，人民群众和社会各界对社会公平正义有更高标准，对公正司法、严格司法、阳光司法提出了更高要求和期待。要完善便民利民举措，加强诉讼服务中心规范化建设，完善人民法庭便民机制，推动送达制度等制度改革，健全多元化纠纷解决机制，进一步拓展司法为民的广度和深度。不断提高司法公开的规范化水平，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。千方百计提高司法效率，防止和纠正案件久拖不结等群众反映强烈的问题。

第二，司法公正。社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。人民法院的司法活动是维护社会公平和正义的最后一道防线，司法公正是在全社会实现公平和正义的重要前提和有效保证。司法公正是指作为中立者的人民法院在审理各类案件时，对任何当事人都公平地适用法律，使裁判结果最大限度地符合实体公正。司法公正包括程序公正和实体公正，两者是辩证统一的，我们必须承认程序公正的重要性，因为程序公正是司法活动的外部特征，脱离程序公正去追求实质公正是违反司法裁判的基本规律的。同时，程序公正也是实质公正的重要保障，失去程序公正的司法审判几乎不可能有实质上公正的结果。程序公正相对于实体公正而言，其本身具有独立价值，失去了程序公正，实体公正便无从谈起。要彻底转变重实体轻程序的审判观念，强化程序意识，以程序公正为基础，规范审判活动，严格遵守三大诉讼法及民事、行政证据规则的规定，绝不能越雷池半步。

第三，司法中立。要实现司法公正，就必须司法中立。我们的司法中立是区别于美国的司法独立的。我国司法中立应是一种“积极中立”，法官可以依当事人的申请及依职权调查搜集证据，还可主持指导当事人提供证据和交换证据，对证据的判断取舍有相对的主动性。之所以要将司法独立推崇为现代司法理念的核心内容，是因为其是符合现代司法本质要求的内在规律。首先，它是由司法活动本身固有特点所决定的；其次，它是源于裁判活动对裁判者自身素养的要求；最后，更深的理由在于司法权与立法权和行政权的不一致性和独特性，司法权站在居中的立场之上，独立思考，独立判断，它应当只服从法律。

第四，司法专业。司法专业包括司法过程的专业司法人员的“专业化”，主要是法官的职业化要求。司法人员的专业化，首要的举措是把住司法人员的准入关。如果准入门槛过低，不能做到优胜劣汰，要实现较短周期内建立起高素质的司法人员队伍的想法就容易落空。因此，建立统一的法律职业准入制度至关重要。十八届四中全会提出：“建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度。”这一决定为司法人员来源的多元化提供了发展方向，也迈出了法官职业化的重要一步。法官职业化建设的要求包含两个方面：一是法官须由有专业素养的人来担任；二是法官必须以专司审判为职业。因此要严格法官准入条件，建立科学的法官遴选机制，形成法院人才队伍的合理布局。建设方向是正规化、专业化和职业化。职业化的法官队伍应当是一支高素质、精英化、复合型专家的法官队伍，推进此项工作任重道远，需要在政治、经济、身份和职业行为等各方面给予法官群体强有力的保障。

第五，司法权威。司法权威的内涵主要包括两个方面：一是司法应当具有至上的地位。二是司法应该受到绝对的尊重。司法权威的核心是司法解决的终局性。司法贡献于社会的主要功能之一是定纷止争。在维护社会公平正义的前提之下，化解矛盾，平抑纠纷，应当是司法的神圣职责所在。这实际上是司法权威理念的必然要求。试想，如果司法裁判都不能终结社会纠纷，那么，纠纷的争议者就只能寻求司法以外的手段来解决矛盾，其结果要么借助官员的权力压服来解决，要么借助个体之间的争斗，靠私力征服的方式来了结，这都是法治社会所不能容忍的。司法是公平正义的最后一道屏障。法治国家、法治政府和法治社会不可或缺的重要标志就是司法拥有崇高的权威，这是国际社会的一项共识。

四、加强现代司法理念的养成与培育

司法理念现代化是一项长期、艰巨、复杂的社会系统工程，是一个与现代市场经济、现代民主政治、现性文化共生共进的互动过程。只有全面推进经济、政治、文化的改革发展，才能为司法理念现代化创造条件，开辟道路；理念是行动的先导，“司法观念一旦形成并内化于心，将潜移默化地影响司法人员的行为选择”。要实现“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的目标，首要任务就是转变司法观念。

首先，要加强深化现代司法理念的宣传教育。要以弘扬现代司法理念为核心，推进法院文化建设，广泛开展知识竞赛、演讲比赛、主题征文等文化活动，通过制作主题台签、主题壁纸等形式，加强现代司法理念的宣传传播，使现代法院理念真正融入广大干警的日常行为规范之中，为顺利推进现代法院建设奠定“灵魂”基础。

其次，强化现代司法理念的培育养成。推进现代法院建设，关键在于理念。为此，要采取一系列培育措施，使法院干警牢固树立现代司法理念。要认真开展现代司法理念的学习教育，坚持领导干部带头学习，采取研读文件、讨论交流、宣讲辅导、专题培训、法官宣誓等方式，引导广大干警准确把握现代司法理念的各项要求。

最后，要贯彻现代司法理念到审判执行的全过程。结合执法办案实际，开展创先争优活动，发现、培养、树立一批不同层次、不同岗位的践行现代司法理念的先进典型，广泛开展向先进典型学习活动。

参考文献：

司法的理念与制度范文篇10

如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨，而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。

司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。

按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。

“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。

司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。

再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。

二、什么是现代司法理念

处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。

司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。

司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。

关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。

司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。

笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。

党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。

人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。

党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。

独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。

中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。

党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。

三、倡导现代司法理念解决当前司法困境

虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。

我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。

独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。

笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。

各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。

至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。

注释：

司法的理念与制度范文篇11

[关键词]：东亚，法治，司法，宪政

东亚社会与法治模式

司法改革[2]在不同的法律文化背景与传统下有不同的动力机制与表现形式，呈现出目标、过程与效果的多样性。司法所担负的历史使命的共同性与具体实现过程的特殊性体现了司法在东亚社会中的特殊形态。目前，东亚各国所进行的司法改革是在不同的历史背景与现实条件下进行的，具有浓厚的东亚社会结构的特点。东亚社会的司法理念、功能与具体的运作过程不同于传统的西方社会。正如有学者所指出的：任何法治都是民族国家的法治，因而带有不同民族的文化和传统的烙印，并由此形成法治多元化的局面。东亚国家法治社会的形成受其不同民族性的影响，使之不仅得以西方法治区别开来，而且也使东亚各法治社会区别开来，最终导致东亚国家法治社会多元化成为现实。[3]因此，在研究东亚社会司法改革问题时首先需要对东亚法治的基本范畴与司法理念问题进行必要的分析。

在东亚社会，所谓东亚法是一种多样化的概念，其价值体系已成为世界法律体系的不可缺少的组成部分，它概括了历史发展与现实运作过程中的东亚各国（地区）法律思想、原理与制度的一般特征，是一种独立的法律思想体系与法律制度体系。[4]司法在东亚社会结构与历史发展中的角色和功能是东亚法治研究中值得关注的重要理论问题。由于法律文化与传统的不同，司法理念与具体的运作机制呈现出不同的特点，需要从东亚法治的历史、价值与事实关系中解释东亚社会中司法的结构及其改革的意义。

从社会结构与法治的关系看，笔者认为东亚法治整体上表现出如下基本特点：

法治价值的普遍性与特殊性的相互关系中，东亚法治以其特殊的功能影响社会发展进程，推动法治的东亚模式的形成。源于西方的法治理论经过社会的变迁，逐步引进到东亚社会，逐步形成为东亚社会的法治理念。从比较法的角度看，东亚社会是世界上法律移植途径多元、内容最丰富的地区之一。当然，在法律移植过程中，西方社会经长期的历史过程而形成的法治理念与东亚传统社会结构之间发生了冲突与矛盾，出现了一些与西方社会原来的理念不同的原理或制度。

东亚社会法治模式是传统法律文化与法治价值的有机统一，体现了法治在东亚社会中的本土资源。法治精神源于西方社会结构，但法治中体现的各种原理在东亚社会结构中以不同的形式存在和发展。从东亚社会发展的历史看，东西方社会法治理论之间并不存在不可逾越的鸿沟，两者共同遵循法治的基本理念与规则，并表现出法治实现过程的特殊性。

东亚法治模式反映了东亚法律文化所具有的同化能力。法治理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化本身是否具有同化能力是评价法律移植社会效果的重要标志。东亚法律文化的开放性与包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。

从比较法的角度看，东亚法治模式是以东亚人特有的法的观念为基础的，是一种多层次的法律制度模式。从宏观角度看，在东亚社会中的法具有两种意义：一是与礼仪与道理相同意义上使用，它提供做人的一种准则，从外延上同社会规范的范围相同；二是法具有强制和反价值的性质[5].从东亚法的外在结构看，东亚社会的法是以刑罚为中心建立的，嫌诉讼、远离法是东亚人传统的法的观念。正如奈斯比特教授所说的，“随着经济的现代化，亚洲政治日趋开放，但西方人还不能要求亚洲完全做到”依法办事“。在这里，融洽的合作关系和相互信任才是成功的保证，而西方的法治作用就未必行得通。”[6]这种观念上的差异源于东亚传统的羞耻文化，即在法与道德、法与自然等价值体系的问题上，文化对东西方社会主体的法观念产生的影响是非常深刻的，如东亚法文化强调实体的合理性的价值高于形式的合理性，法通常被理解为技术性的手段等。另外，东亚法治模式在人与制度关系上遵循着独特的原理，法律制度呈现出人间化（personal）的特色，实体的合理主义得到长时期的维持，形式合理主义理念没有得到充分的成长与发展等。

认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程，并可能提供分析的出发点和认识工具。司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内，法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命是不尽相同的，不同的法治历史与理念孕育着不同的司法价值。而不同法治的历史与现实又与不同的宪政体制有着密切的关系。在东亚社会，法治改革特别是司法改革本质上是宪政体制转型的过程与表现，“它并不仅仅是法院或检察机关或律师制度的单方面的改革。为了国民，国民满意的司法改革应当是对司法整体的框架或根本问题的分析与解决”，[7]具有深刻的宪政背景。因为：1.整个东亚社会正处于社会结构的急剧转型过程之中，包括司法体制在内的法律体系面临着激烈的社会变革。经过金融危机以后，人们在反思中重新审视和思考法治在东亚社会中的价值和功能，认识到法治改革的必要性。[8]2.法治社会中宪政体制的改革是基础与出发点。由于东亚社会文化与历史的特殊性，宪政表现其价值的多样性，社会变革的合宪性危机始终伴随着社会发展的整个过程。东亚社会发展中的社会问题多数表现为政治问题或宪法问题，从客观上要求从宪法的层面寻找解决问题的方案。3.司法权或司法体制运作的基础是宪法，司法权首先表现为宪法权力，源于宪法的授权。尽管东亚各国采用的司法体制不同，但司法权的配置上都确立了宪法统一性原则，使司法具有合宪性基础。从目前东亚各国进行的司法改革的总体趋势看，各国普遍重视宪法在司法改革中的基础地位，使司法改革的目标与过程具有浓厚的宪政色彩。4.在东亚社会，司法改革既表现为法律问题，同时表现为确立政治体系与司法之间界限。由于东亚社会的改革主要由政府来推动，司法与政治体系的发展有着密切的关系，但本质上政治与司法应保持一定的距离，切断司法与政治之间存在的不当利益，使司法保持其自身的价值体系。因此，司法改革内容与具体步骤直接关系到东亚社会宪政体制的结构与运行机制，涉及到宪政体制总体框架的调整与建构。因此，司法改革的进程与社会效果实际上体现了宪政的意义与功能，不仅仅是司法运作的问题。下面以韩国司法改革的实践为例具体说明宪政与司法在东亚社会发展过程中的相互关系及其特点。

司法改革的理念与目标

在韩国，司法是一种历史的概念。学者们通常把司法分为实质意义的司法与形式意义的司法，并以形式意义的司法为基础解释有关司法权的结构与运作机制。按照学理上的解释，所谓司法权指国家机关作用中除立法机关及行政机关之外的司法机关的作用，即属于法院的国家作用。[9]在韩国社会结构和法治发展进程中，司法发挥的功能主要表现为：法的控制功能，即为维护客观的法律秩序而提供的控制功能；个体权利保护功能，即根据法治国家发展的要求，为个体权利的发展提供保护；法官的法律创造活动；及时地消除社会的紧张关系或维护和谐的社会秩序。当然，社会生活中司法的功能并不是万能的，本身存在着一定的界限。如司法或司法权首先受实定宪法的限制，宪法规定了司法权的范围与功能。宪法同时规定了司法机关不得干预的几个领域，如违宪法律审查权由宪法法院行使、弹劾审判、政党解散诉讼、国会议员资格审查等普通法院是不能审理的。另外，司法在功能上只能对有争议的具体纠纷案件进行判断，不能对规范进行抽象的判断与解释。这种功能上的界限具体表现为：事件性、诉的利益与事件的成熟性。在实际的司法活动中政策或政治性行为对司法也产生一定的制约。韩国宪政体系中司法所具有的如上特点有助于我们从司法、司法权的本质出发分析司法改革的宪政基础与功能。

司法改革首先面临的问题是改革目的的确立，即为什么改革，改革的正当性是什么。在东亚国家进行的司法改革中我们普遍发现改革目标缺失的问题。围绕司法改革理念或目标问题，韩国的学术界和法律界进行了长期的争论，政府与民间、学术界与司法界发出了不同的声音，造成司法改革进程的缓慢与不确定性。在学术争论中，学者们认为，司法改革的理念应当是追求和实现司法正义，使司法发挥贴近国民，为国民服务，保障人权价值的功能。为人权提供保障是司法的基本价值与使命。[10]在这种理念的指导下，韩国确立了司法改革需要确立的改革目标。大法院提出的司法改革的目标分为长期目标与中期目标，长期目标是：实现社会正义；中期目标是：司法权独立，推动法律文化的发展，机构与程序的完备，法官的培养与保护，自身能力的提高等。总体而言，司法改革的目标通常包括三个方面：一是司法运营的民主化，具体内容和标志是：在各种司法程序中不仅保障各种权利与自由，而且要消除司法服务的不公正性，实现司法福利的平等理念；对消费者保护，经济弱者法治主义原则的保护；确立地球环境保护的新理念。二是司法程序的效率化，即提高司法程序的效能，实现程序功能的迅速性、效率性、公正性与透明性。司法程序的公正性与透明性是司法运作民主化的基础性观念，需要建立予以充分保障的手段。三是司法服务的国际化。上述三个方面的目标实际上体现了宪法的民主与正义价值，是宪法价值在司法领域中的具体化。

司法改革的背景与起因

在不同的宪政体制与法律文化背景下，进行司法改革的动力机制是不尽相同的，各国有不同的改革起因。如同属东亚三国的中国、日本与韩国所进行的司法改革具有不同的背景。在日本，司法改革是在经济界、学界、政府共同推动的，是在政治改革、行政改革与司法改革的总体社会结构的变化中进行的，经济力量是推动改革的重要因素。在中国，司法改革主要由司法机关主导，改革的直接动因是公众对司法的信任度的降低、司法的行政化、司法腐败等。[11]

在韩国，司法改革的直接起因是克服司法的非政治化、司法体制与社会需要之间存在的冲突与矛盾，国民对司法普遍存在不信任的情绪。从总的背景看，司法改革的动力是有效地解决政治司法[12]的弊端，使政治权力与司法权之间保持合理的平衡；适应社会结构国际化的要求，建立以自由主义为基础的法治主义体制；适应市民社会发展的需求。这种总体需求具体表现在：

1.从司法体制形成的历史和文化背景看，韩国的司法制度是在各种不同的法学思潮与法律制度的影响下形成的，司法体制既受英美法的影响，又受德国法的影响，同时司法制度结构中还保留着部分韩国传统法的因素。这种混合性因素的相互影响虽有助于发挥司法体制的灵活性与适应性功能，但同时导致司法制度主体意识的欠缺，导致司法制度价值体系的不确定性。特别是，在宪法与司法制度关系上，司法制度缺乏能够指导司法制度运作的系统的理念与程序性原理，不能充分地体现宪法原则。司法运作与宪法原则的脱节是启动司法改革的重要原因。

2.恢复国民对司法的信任。司法的价值在于通过司法正义体现国民的意志。国民的信任是司法维护正义价值的重要条件。如前所述，推动韩国进行司法改革的内在原因之一是长期以来司法权威没有获得国民的普遍信任。1991年韩国法制研究院曾在全国进行了国民法律意识调查，其中问到“权力或财力对审判过程是否产生影响”时，认为绝对产生影响的人占40.3％，一定程度上产生影响的占53.9％，认为不受影响的占4.7％，认为绝对不受影响的只占1.2％。特别是，司法制度运作过程中存在的诉讼效率低、案件审理期限过长等问题已经引起了国民的普遍不满。

3.适应产业化与市民社会发展的需要。随着经济的发展与社会结构的演变，韩国社会进入了以市民人权意识为核心的社会发展阶段，人们在社会的各个领域追求个体的自治意识，要求国家把更多的权力还给社会，建立和谐、自治的社会共同体。伴随着日益成熟的市民社会，司法逐步转化为一种满足市民需求的服务市场，依照法律合理地解决社会生活中的各种纠纷。通过改革力求使游离于市民生活之外的司法进入到市民生活之中，成为市民生活的一部分。

4.法曹人数过少，不能适应法治发展的需要。在韩国，法曹包括法官、检察官和律师，与国家总人口的比率低于其他发达国家。大法院每年审理约2万件左右的案件。据1996年统计，韩国法官数为1400多名，律师数为3400名。到了2002年全国有7000名左右的法曹实务家。尽管通过司法改革，法曹人数呈现出不断增加的趋势，但从人口比例看，人数还是比较低的，不能为国民提供有效的法律服务。另外，不能忽视的问题是出现了法曹结构的不平衡性。这种不平衡性首先表现为年龄的不平衡。据统计，韩国法官的平均年龄为37.8岁（1996年），律师的平均年龄为48.7岁（1995年）。二是从事法律事务的经历也存在不平衡。1995年3064名律师中最活跃的律师为40岁左右的律师，70岁以上律师只占12％。从事法律职业不到十年的年轻律师占35％。这种经历上的不平衡实际上影响了法律职业的专业化水平。第三是地域的不平衡。1996年统计的3400名律师中1893名律师（占全体律师的61.5％）集中在汉城，在首都圈从事律师的占70％以上。法曹结构的不平衡性是影响司法制度民主化的重要原因。

5.司法制度理念与运作过程之间的冲突。在司法制度的具体运作过程中出现了如刑事司法制度所保护的人权标准低于宪法规定的人权标准、民事救济程序缺乏有效性与透明度、法曹的选任制度不合理等问题。司法正义得不到充分实现的原因既表现为司法制度结构问题，同时也表现为运作过程。

6.现行的司法制度不能适应国际化、信息化的发展需求。随着国际化的发展，有关法律服务与法律人才的培养日益成为司法制度关注的问题。韩国已加入WTO与OECD，面临法律市场开放的新的环境，需要通过改革建立更加系统、有效的法律服务体系，以满足国际化的发展要求。

司法改革的具体内容

目前，在韩国进行的司法改革内容是多方面的，大法院在征求社会各界意见的基础上提出了司法改革的具体内容。

1.法院组织体系的改革

司法改革首先涉及到法院组织体系的完善问题。为了从根本上解决司法官僚化所带来的一系列问题，各种司法改革方案都提出了以韩国法律文化特点为基础，积极吸收英美司法制度中合理因素的方案。大法院是最高司法机关，同时也是最高司法行政机关。改革的具体内容是：（1）为了确保大法院的民主正当性，首先进行法官人事制度改革，设立法官人事委员会，分为作为大法院院长咨询机构的中央人事委员会和作为高等法院院长咨询机构的地区人事委员会，以保障法官人事制度的公开性和透明性。[13]改革现行的大法院院长和大法官的任免方式，可组成法官推荐会议，以保证法官的民主正当性基础。（2）为了解决初任法官平均年龄偏低的问题，需要改进现行的法官、检察官任免程序，强化法官的任免资格，实行法曹一体化，原则上从年满40周岁以上、具有十年以上从事法律职业的人士中选拔法官。（3）进一步提高法官的待遇，引进助理法官制度，如现有基础上进一步提高法官待遇，法官的人数则受到一定限制，需要引进助理法官制度，由助理法官协助法官处理有关案件审理的具体事项。（4）审级制度的改革。主要目标是强化大法院的法律审功能，减轻大法官的业务，为国民提供更方便的法律服务。实行一审的独任审判，可以由副法官审理非诉事件、少年事件、简易的刑事事件等。

2.法曹人数的增加

在社会各界的关注下，增加法曹人数已成为社会的共识。为了适应经济全球化、信息化的发展需要，通过一定方式增加法律人才的数量，以满足国民的需求。2000年司法考试合格人数已达到800名，2002年增加到1000名。

3.扩大国民的司法参与

为了在司法领域更好地体现国民主权理念，扩大司法的民主基础，国民的司法参与成为改革的重要目标与内容。通过国民的司法参与，确立国民对司法的信任，使司法活动更加贴近国民生活，减少距离感，确立司法制度接近国民、为国民服务的新理念。

4.法曹培养制度的改革

韩国司法改革的重要特点之一是强调法学教育改革与司法改革的互动，使司法改革与法曹培养制度的改革保持内在的一体性。韩国的司法改革始终把法曹培养和法学教育改革作为重要内容。法曹培养制度改革中的问题主要集中在司法考试制度改革、司法研修院制度改革与法学教育制度改革。司法考试改革的具体成果已体现在2001年3月公布的《司法考试法》中，该法对应试者资格、考试方法、考试科目、司法考试管理委员会设置等问题进行了相应的改革。司法研修院制度改革主要涉及研修目标的多样性、研修内容的规范化与研修课程多样化等。强化法律伦理教育和培养综合分析能力是司法研修院教育的基本目标。法学教育改革主要涉及学制的改革、司法考试与法学教育一元化、“学士后教育”，把本科的法学教育提高到研究生水平。[14]另外，课程结构改革、教育方法的改革也是法学教育改革的重要内容。

5.权利救济制度改革

具体改革的内容包括人身拘束制度和搜查程序的改革、《人身保护法》的制定、律师参与权的实质化，即席审判制度的改善等。在刑事审判领域的改革主要涉及到量刑合理化方案的确定，迅速公正审判的保障，保释制度改革等。民事审判领域的改革主要涉及强化当事人口头辩论权，民事执行程序的改革，对债务不履行者的金融上的处罚措施等。为了保障检察制度的公正性与独立性，韩国已实行了特别检察官制度，对于解决社会腐败现象发挥了积极的功能，目前围绕特别检察官的任命程序、特别检察官搜查权的扩大等问题进行改革。

司法改革的基本途径

为了实现上述司法改革的目标与具体内容，韩国在司法改革中提出了改革的具体方法与途径，主要包括如下几个方面：

1.采取各种措施，减轻法官的业务。为了保证公正而高水平的裁判活动，需要解决法官工作量过大的问题，减轻其业务负担。在韩国学者看来，一般情况下业务量的增加与审判质量是成反比例的。如果业务量过大，有可能导致法官每天陷入机械性的事件处理过程中，无法集中精力思考法律逻辑与理念问题。当然，减轻业务仅仅是实现司法改革的一种手段，不是司法改革本身的目的。具体措施是，首先要解决法律垄断问题，不宜把法院设置集中在城市特别是大城市，应把法院分散到各个地区，增加法院的数量。同时还要解决法官程序上的垄断问题，即改革一名法官负责审判程序上所有审判业务的做法，实行法官主要负责业务中的核心部分，其他业务交助理法官或其他辅助人员处理。这种改革有助于解决法院构成上的少数主义与业务上的多数主义的矛盾。同时，在审判业务中积极引进信息化技术也是减轻负担的重要形式。

2.完善法官的培养制度。到目前为止，法官的培养基本上是由法院体系自身完成的，通过司法考试者在大法院管辖的司法研修院学习二年，然后被任命为法官，从初级法官开始进入法曹队伍。过去人们普遍认为，审判中重要的是法官应具有判例的广博知识、诉讼指挥能力和判决书的制作技术等，这些知识与能力的培养主要靠法院内部的体系，实际上由法院垄断法官培养的一切事务。但目前法律知识被垄断的局面已被打破，对于法官而言，对判例的理解与诉讼指挥能力固然重要，但对社会现象的分析和在多元价值体系中寻求平衡也是法官应当面对的现实。因此，需要进一步拓宽录用法官的途径，从司法考试、法官教育功能等不同角度解决法院垄断法官培养的不合理体制。

3.推动法官的职业化。随着法律关系的多样化，法官的知识结构要多样化，具有专业化的知识，应积极探讨从律师中选拔法官的机制，以提高法官与法院自身的专业化水平。法官的专业化与法院的专业化应同步进行，扩大法院的开放程度。

司法的理念与制度范文篇12

一、预算法可诉性命题的提出与证成

德国法学家赫尔曼•坎特洛维奇(HermannKantorowicz)曾提出，法律必须是“被视为可诉的”(consideredjusticiable)，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。〔1〕法律之所以“被视为可诉的”，主要原因在于制定法律的目的是为了规范人们的外部行为，既是为了制裁某些外部行为，也是为了保护一些外部行为，但是徒法不足以自行，法律对人们外部行为的制裁与保护无外乎最终都要借助司法制裁才能实现。于是现代法律规范应具备“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。”〔2〕但令人遗憾的是，目前可诉性理念几乎是预算立法的空白，〔3〕这使得预算法难以进入司法诉讼领域，在很大程度上只能被称作是一份“政治宣言”，而丧失了法律应具有的约束性。〔4〕预算法可诉性理念的匮乏，首先应归因于当初立法者对于预算法能否纳入司法适用范畴尚存一些质疑，为此必须对这一命题进行证成。第一，预算决策是属于代议机关的权力，代议机关具有民选机构的政治合法性，以及衡量与调和预算支出方面相互对应需求的制度能力。司法机关对预算权进行司法审查很可能将使非选举的司法官处于否决多数决定的地位，这种司法裁决表明法官取代了履行预算支出控制责任的代议机关，很可能将降低预算支出的合法性，甚至造成对民主的破坏。〔5〕但是，针对我国目前的现状，预算过程由政府所主导，难以指望通过立法机关把强大无比的行政权完全束缚住。因此，借助司法机关的审查权力，承认法院的适度造法功能，法官就可能在预算案件的审理过程中总揽全局、权衡利弊，对预算权的行使进行一些尝试性的规制以保护社会公共利益目标的实现，进而在特定问题上产生制度性效应。这种“滴水穿石”式的实践，不但不会降低预算支出的合法性，反而有助于预算公共性的提升。〔6〕第二，有学者将预算行为定位为一种宏观调控行为，而宏观调控行为属于决策行为和国家行为，不具有可诉性，〔7〕从而推论出预算行为不具有可诉性。〔8〕但是上述对预算行为的性质定位与逻辑推理都存有较大漏洞，预算行为虽是一种宏观调控行为，但是并不能因此将其与决策行为、国家行为等同。预算行为是由一系列行为组成的有机系统，其大体包括了预算编制、预算审批、预算执行以及预算监督等行为，预算行为之目的是为了保障能提供使社会公众满意的公共产品与服务，一般情况下与国家行为无涉，更不会引起政治纷争，从而具备司法审查的可能性和必要性，所以自然不能游离于可诉性范围之外。〔9〕

二、预算法的可诉性理念内涵及其功能

(一)预算法可诉性理念的内涵法的可诉性理念作为法的基本属性之一，对于其内在机理的认知，必须包括以下两方面:一方面，可争讼性，即任何人均可将法作为和辩护的根据。因此，法律责任必须是明确的、确定的规范，才能成为人们争讼过程中的标准;另一方面，可裁判性(可适用性)，法能否用于裁判并作为法院适用的标准是判断法有无生命力、有无存续价值的标志。〔10〕简言之，法的可诉性理念之内涵，主要是为了制裁或规范法律主体的行为，从而需要不断激发司法的保护作用，这也意味着可诉性将是一个变化不定的概念，它随着对司法作用认识以及它的本质和进化能力而有所不同。〔11〕考察我国预算法实施的状况，预算问责体系的规范构建仍很欠缺，并且由于司法预算制度的滞后性致使司法公正面临着极大挑战，那么针对当前的现实，对于可诉性理念在预算法领域的有机落实，必须包含预算法可问责性与司法预算的独立性双重要素:1．预算法的可问责性从应然的法律规范模式上分析，为增强规范的约束性，除了授权性条款外，还应有义务性条款、禁止性条款的规定，这也是法的可诉性理念实现的前提。于是预算法可诉性的构建首先必须打牢可问责性的根基。预算法的可问责性根植于公共财政中最基本的资源使用原则，预算资源是纳税人对自身财产权进行让渡的结果，纳税人与政府间形成一种委托关系，政府的预算行为也就需服从和满足于委托人的意志与要求。〔12〕因此，政府作为承担提供社会公共服务的人，意味着预算行为不得违背纳税人的需求，否则将被纳入预算问责的范畴。预算法可问责性的实现，要求对于预算主体的僭权或滥权行为，能在预算法律文本之中准确的找到对应的问责规范，并能依此做出符合司法公正观念的正确处理。那么对于预算立法者而言:一方面应尽量减少法律空白，以避免产生无问责规范可循的尴尬;另一方面，在保持条文细致、精确、一致的基础上，尽量为法律规范预留可伸缩性的空间，使预算法能从容应对社会形势的变更，避免出现法律僵化的境况。因此，为规范义务的履行，需要填补预算法律责任规定的空白，《预算法》中每一项约束性条款应当有对应的责任条款，应明确每一个行为主体在违法时应承担的责任。〔13〕以《预算法修正案(草案)》(二次审议稿)为实证考察对象，上述空白主要需要从两个维度进行填补:第一，行政机关问责制的完善。目前关于行政机关问责制的构建，已基本确立以行政处分(见第八十七条———八十九条)与刑事责任(见第九十条)为基础的原始问责架构。但是在预算法的实施过程中，由于当前我国预算违法行为已成一种常态化的现象，〔14〕如何使这些行为真正得到预算法律规范的制裁已成为当前难以克服的顽疾。对此必须深入剖析预算法可诉性理念的内涵，以期构建系统的司法机制以使问责规范切实实施。第二，立法机关问责制的完善。在我国当前推行代议制预算决策的模式下，预算监督主要由人大及其常委会、人大代表来行使。尽管从某种意义上说，人大代表是人民的代言人，人大及其常委会的决定也就是人民自己的决定，但人大代表具有“经济人”的本性，那么立法机关的权力就存在着某种异化的可能。〔15〕因此，需要通过人民制定的宪法来约束立法机关的预算审议和监督行为，立法机关一旦在预算过程中违宪，就应承担相应的宪法责任。这样才能促使代议机关真正成为民意表达的通道，并遏制其异化的可能。2．司法预算的独立性司法独立性不仅是司法权威与司法公正的坚实保障，而且是法的可诉性体系构建的基本前提。如果一个国家无法保障司法的独立性，即使依照可诉性理念构建出具体的司法制度，也无疑将丧失可诉性理念的初衷价值。在预算法领域，当前行政主体预算权力强大无比，司法预算来源于行政机关，即使出现预算违法行为，行政主体也将利用自身的影响力和控制力去干扰司法的运行。因此，为保障预算问责过程中司法的独立性，必须提高司法机关预算的独立性，关于该项改革主要应着重于以下几点:第一，司法预算编制和执行的改革。司法预算编制和执行的改革中心是要确保司法机关拥有独立的司法预算编制与执行权，尽可能削弱行政部门对司法预算编制和执行的影响，同时还应保障财政部门在预算过程里的中枢地位。易言之，司法预算每年应由最高法院编制，然后送财政部汇总，财政部虽无权修改预算，但可附加书面修改意见，再由国务院报全国人大审批，批准后国务院及其财政部门需按照既定预算拨付相应款项，最高法院具体负责执行。〔16〕第二，司法预算审批的改革。为了实现司法独立与司法公正，必须排斥外来干涉，尤其要隔绝地方政府对司法权的干扰。司法预算支出应由中央财政负担，全国人大负责审批司法预算，全国人大在信守分权制衡的原则上应尊重和保障司法机关能独立履行司法职能。第三，司法预算监督的改革。由于上述改革是确保司法机关能独立行使司法预算的编制和执行权，但权力的行使离不开监督，为此需要强化司法内部监督、人大的监督以及审计机关的监督，来确保司法预算的合理性与合法性。(二)预算法可诉性理念的功能《预算法》的实施机制除了依赖于行政机关所具有的谦抑性之倾向，以及代议机关所承载的民主性之导向，更仰仗于可诉性理念而树立的司法权威，预算法可诉性理念既是维护法律形式完整性和功能健全性的必备要素，又是促使象征意义上预算法转向实质的关键。具体而言，预算法可诉性理念的功能主要表现在以下几个方面:首先，保障权利的实现。按照公共财政的基本理念，“要求确立纳税者基本权利，要求广泛地确保财政过程中的民主主义。”〔17〕对于这些要求的实现，预算法可诉性理念则为其提供了坚实的保障:当纳税人的权利受到侵害时，只要社会主体求助于司法，就应享有相应地救济权。因此，预算法可诉性理念体现出保障人权的价值和精神，是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求法院通过审判方式保护其合法权益的权利。〔18〕其次，化解社会矛盾。预算法的主要功能是为社会公众所需的公共产品与服务提供保障，但预算资源是有限的，而社会公众对公共资源的需求是无限的，这种资源有限与需求无限之间的矛盾，不可避免将牺牲部分公众需求，甚至造成对社会公共利益的损害。如果司法权对此束手无策，上述侵犯将会常态化，矛盾将会积累直至被激发。在司法权介入上述矛盾的处理进程中，司法机关将扮演着一个重要的调停角色，通过提供一个中立而又不失权威的场所来讨论矛盾的解决，必要时还可采取临时措施提供紧急救济。司法机关的角色定位，有助于社会公共利益与个人利益之间寻求平衡。最后，提供利益表达的渠道，实现社会公正。在罗尔斯的正义论中，公正实际上是利益的协调和平衡，是通过博弈形成的一种均衡。而所谓的博弈和均衡，本质上就是各种利益的充分而平等的表达过程，若非如此将不能实现。当代中国已进入利益多元化时代，面对多元的利益表达，“党和政府应当为各个阶层群体提供以理性、合法的形式表达利益诉求的制度性平台，使多元社会的各种利益诉求能够通过公正、规范、有效的渠道输入公共决策过程中，供决策者整合和选择，从而制定出得到社会普遍认可的公共政策。”〔19〕由此，依照预算法可诉性理念构建司法诉讼平台，通过各自充分而平等的利益表达，不但有利于预算分配的合理化、合法化，而且有助于社会公正力量的不断强大。

三、预算法的司法审查制度的构建

由于权力扩张主义的影响，目前立法机关和行政机关的预算权力正陷入双双失范的险境，例如行政主体预算权力过于强势、立法主体预算监督乏力的问题，其解决不仅应大力推进民主的发展，更期待司法审查制度的配合。(一)司法审查制度完善的必要性“司法审查”(judicialreview)一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。”〔20〕它是现代民主法治国家普遍设立的一项重要司法制度，既能对预算主体行为进行必要的监督和制衡，又可以对政府滥权、僭权与侵权行为予以防范与矫正，这是预算法可诉性理念内涵不可缺少的制度演绎。然而长期以来，对抗性文化观念在我国还很匮乏，缺少对可诉性理念的重视，并且缺乏制约政府权力所需的社会结构，因而尚未形成真正意义上的保障机制，忽略了司法审查制度的规范构建。具体而言:第一，司法审查的对象极为有限，这种有限性主要是由于不当的行政行为被排除于司法审查的范围之外，〔21〕造成司法审查的机能严重受损。在行政扩张主义的情势下，影响公众权益的不仅指那些违法的行政行为，也包括因自由裁量权滥用而造成的不合理行政行为。“一切行政行为都可能有自由裁量问题”，〔22〕行政主体的预算行为也概莫能外，那么预算行为的过程大多关涉到自由裁量权的使用问题。因此，倘若行政自由裁量权的滥用被豁免于司法审查，近乎排除了司法权对行政权的监督与控制，司法审查的职能将无从施展。第二，我国推行立法机关的审查机制，法律的合宪性，主要由立法机关对法律的立、改、废来保证。〔23〕虽然《立法法》的出台使有关机构和公民有权提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会却一直在推诿或拖延履行职责，至今从未行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查的决定。正源于此，我国的司法审查制度几乎处于虚置的状况，导致一些违宪现象的蔓延和泛滥。例如，当前我国已出现多起预算被否决的事件，〔24〕预算被否决意味着政府的严重失职，这属于政府需承担宪法责任的范畴，但这些事件的处理结果却不了了之。因此，为充分树立预算法可诉性的权威，我国亟待需要对司法审查机制进行完善。(二)预算法的司法审查制度构建第一，司法审查制度的实体性构建。独立的审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。〔25〕因而构建独立的司法审查机构非常重要，但我国目前由全国人大及其常委会来行使宪法审查权，导致人大及其常委会需充当自我案件的法官，这就违背了司法审查制度设置的初衷。基于国情下的考量，设立一个类似于德国的，是比较可行的方案(人民是的拥有者，将一项人大不适合承担且从未行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正)。当然，消除诸多司法审查机构构建的分歧，不可能一劳永逸，我国司法审查制度的构建，应先实现真正司法性的审查制度，再设置类似院的“宪法委员会”为阶段目标，最后以“”的设立为终极目标。〔26〕第二，司法审查制度的程序性构建。“‘民主的’宪法体现着公民基本权利和义务的观念，并设立一套司法程序来使权利请求得以诉诸法律。司法机构的职能是解释宪法并授权执行其裁决，从实效上看，它试图在‘被治理者’的权利和自由与有效政府的迫切需要之间找到一种微妙的平衡。”〔27〕为了找到这种平衡，合理的司法程序是保障司法机构职能得以充分发挥的关键因素。一方面，司法审查范围的设定。立法上采用概括式肯定和排除式列举的方式，即除法律明确列举排除的情形外，预算过程中出现的有损于社会公共利益的行为都应纳入司法审查的受案范围，这才是对预算法可诉性理念的制度诠释;另一方面，司法审查标准的确立。为深化预算法的可诉性理念，需确立合法性审查与合理性审查并行的双轨式审查标准，才能将预算执行行为真正纳入司法审查的范围。