女性与法律论文篇1

关键词：刑事和解；女性主义；女性气质

女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。

刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。

二、女性气质的法学剖析

（一）女性气质

女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。

女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。

性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。

（二）法律中的女性气质

传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。

但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]

三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义

从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。

本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：

（1）首次将女性主义运用于刑事诉讼领域。刑事和解制度作为刑事诉讼中的特殊程序的出现可以说是女性气质在法律领域的映射，都表现为尊重差异、关注个体的分析视角，都反映出维系关系、追求和谐的目标。笔者通过初步探究刑事和解制度中的女性气质，引发大家对女性主义视角的关注，培养一种看待问题的新视角，培养一种新的思维模式。

女性与法律论文篇2

【关键词】社会性别；妇女问题；男女平等

改革开方30多年来，我国妇女的解放与发展取得了长足的进步，但是妇女在就业、教育、婚姻家庭等多方面仍然受到不平等、不公证的待遇，妇女发展面临诸多问题与挑战。男女平等是我国的一项基本国策，维护妇女权益、促进妇女发展、推进男女平等，对国家与社会的发展具有重要的意义。

一、社会性别理论的引进

“社会性别”概念产生于20世纪70年代，由女性主义者提出，随之成为女性主义的核心概念。《第二性》的作者西蒙・波伏娃曾指出：“女性不是天生的，而是逐渐形成的”。1972年，英国女性主义者安・奥克利对“性别”与“社会性别”作出了区分：生物学上的性别（sex）通常指男女与生俱来在生理结构上的差异，这是普遍存在一般不可改变的，不会随着人们地域、国籍、种族、民族等不同而有所差异，是生物性的。而社会性别（gender）是伴随社会文化、社会认识，在社会文化形态中形成属于女性或男性的气质、行为方式、群体特征等，具有社会文化性。

社会性别视角有别于其他视角，它的研究主体是女性，在男女两性共同塑造的社会结构中，用变化发展的眼光研究社会问题，绝不孤立的研究女性问题。社会性别理论自提出以来，得到越来越多的国家认可与支持，纷纷加入推动“社会性别主流化”。《中国妇女发展纲要（2011-2022年）》的总体目标：将社会性别意识纳入法律体系和公共政策，促进妇女全面发展，促进两性和谐发展，促进妇女与经济社会同步发展。

二、目前我国妇女发展存在的问题

2005年，“实行男女平等是国家的基本国策”写入国家法律。然而，法律上的平等并不意味事实上的平等，在现实生活中，仍然存在着男女权利、机会和规则不平等的问题。

（一）公共政策方面

有些政策看上去是针对妇女需要，促进妇女发展而制定，但是并没有真正起到维护妇女权益的作用。现行的公共政策大多是在传统的性别观念下制定出来，缺乏对性别意识的认识；其次，多数公共政策并非是由两性共同制定，而是以男性为主导完成；第三，政策制定者大多缺乏社会性别认识。这样制定的公共政策往往忽视了政策的出台对男女两性产生什么不同影响，忽略了性别对人的意识和生活方面所带来的影响，加剧了妇女与社会之间的分离。

（二）社会观念方面

落后、腐朽的性别文化始终影响着社会观念，重男轻女、男尊女卑、男主外女主内等歧视妇女的传统观念仍然存在。特别是女性在求职就业中遭受歧视，继而滋生出“干得好不如嫁得好”的说法，把命运寄托在丈夫身上。据第六次人口普查数据显示，出生性别比为118.06明显高于105左右的正常标准。全国各地不同程度的存在针对性别选择性流产、弃婴。男女平等主流意识形态受到挑战，男女平等的文化自觉和自信受到威胁。

（三）发展不平衡导致的各种不平等

由于东西部经济发展不平衡、城市与农村生活水平差距较大等原因导致了很多的不平等，突出表现在妇女问题上。如在女性相对集中的医疗卫生、税务等行业、部门中，女性担任中高层管理的比例很低，广大妇女参政人数少、影响小。农村妇女权益受损害，在土地承包、宅基地使用、征地补偿等方面受侵害时有发生。劳动力大量外出务工，又带来了留守妇女、留守儿童和留守老人等诸多社会问题。

三、社会性别纳入决策主流有效促进妇女发展

社会性别理论自在我国传播近20年来，通过妇联组织、社会学者等的努力，社会性别主流化不断得到认可。不论是妇女个人的提升，还是女性推动这社会的改革与进步，这都有助于妇女的发展与彻底的解放。

（一）推动社会性别主流化

社会性别主流化就是把妇女和男性关注、经历作为在社会各个领域设计、执行、评估政策和项目的不可分割的一部分来考虑，使男女两性平等受益，最终目的是实现社会性别平等。推动社会性别主流化，有以下几个重点。首先，政府决策者对社会性别的认识，直接影响决策水平；第二，妇联等组织推动社会性别意识主流化、提升男女平等意识的能力；第三，正确的运用社会性别统计、分性别数据收集、依照社会性别预算等方法与工具等。有的西方国家将社会性别主流化写入国家法律，这些都是我们值得借鉴和参考的。

（二）将社会性别引入公共政策制定

将社会性别引入公共政策的制定，就是在政策制定、执行和评估全过程贯穿社会性别意识。各级妇联组织以及学者等个人研究者，一方面应该发挥其构建社会性别意识的主导作用，深入调查研究解决男女不平等的现实对策；另一方面应该学习社会性别分析方法，运用到公共政策分析中，评估政策实施效果。对公共政策制定者给予社会性别培训，只有他们对社会性别意识有了清晰明确的认识，才能真正推动在公共政策制定与执行中运用社会性别。

（三）在国家立法中引入社会性别

制定和实施促进性别平等的法律政策是实现社会性别主流化的核心。我国将男女平等精神写入多部法律条文，真正意义上的男女平等需要法律来维护。社会性别作为一种分析范畴在法学领域已得到广泛的运用现已成为一种重要的法律分析方法。因此要更加注重对相关法律政策进行性别分析、评估，从社会性别视角研究男女不平等的现实障碍及实现男女平等的途径，加强法律制度社会性别建设，使广大女性得到充分发发展与尊重，通过公平公正的法律保障她们个方面的权益。

参考文献

[1]刘丽珍，朱立言.社会性别视角下的公共政策分析[J].兰州学刊，2008（8）.

女性与法律论文篇3

家庭暴力是一个有着很长历史的社会现象，古今中外概莫能外，它的表现就是恃强凌弱，与平等、尊重、以及关爱、包容背道而驰。根据全国妇联的一项调查表明，在我国3.2亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力,每年约40万个解体的家庭中，25%是源于家庭暴力。可见，家庭暴力是一个亟待解决的社会问题，同时也受到了广泛的关注，相关的研究硕果累累，多集中在法律、社会等方面。本文拟从历史的角度对家庭暴力产生的根源、封建时代的相关法律对男权的维护，以及进行反家庭暴力立法的进步意义，进行一定的梳理和探索。

人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。

一

在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。

夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。

关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。

丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。

例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。

例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。

例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。

象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。

更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。

“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。

在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。

法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！

从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的

不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二

封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。

在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、“小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。

家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。

进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。

社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。

男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。

沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。

三

法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。

在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。

新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的

权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。

家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。

对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。

综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。

参考文献：

1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。

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7、阴法鲁、许树安主编：《中国古代文化史》，北京大学出版社，1991年5月。

女性与法律论文篇4

一、研究背景及内容

近年来，性别不平等一直是西方学术界，特别是女性主义理论学派所比较关心的问题。他们不仅从不同的角度深入地分析了性别不平等的社会根源，而且提出了不少对策，甚至采取了一些具体措施，来提高女性的社会地位，解决性别不平等的问题。在中国，虽然女性的家庭和社会地位在解放后有了很大的提高，但性别不平等的现象依然存在，而且在改革开放以后呈出现了不同的形式(曾毅，1995;孙文兰，1991)。性别不平等表现在社会及婚姻家庭的各个方面，而“夫妻关系最集中的体现还是在于离婚的法律和习惯’，(S。，1922:70)。离婚中的性别不平等现象近几年就引起了政府及社会各界的广泛关注，这一点从近来因婚姻法修改而引发的激烈争论中可以清楚看出(详见李银河，马忆南，1999)。其中争论的许多焦点都可以归结到一点，那就是性别不平等问题。离婚中的性别不平等是婚姻家庭及其它社会组织性别角色地位的体现，是社会结构及各种社会制度相互作用的产物。因此，对离婚中性别不平等所产生的历史和社会根源进行深人的分析非常必要。我们的研究就是希望通过中国传统的离婚制度，以发现性别不平等与社会结构的关系，也就是试图找出离婚中性别不平等的社会和历史根源。在研究方法上，本文并不偏重历史研究，而只是根据中外学者已经整理出的历史材料进行分析。所幸的是，已有不少中外学者对传统中国的婚姻家庭和法律制度进行过深人的研究和考证。一些学者在研究婚姻家庭时将中国社会分成“传统’，(Traditional)和“现代”(ModernChina)两个部分(如Yang，1965;Levy，1971;MesJ。r，1971;Buxbaum，1978;Ch’u，1980)。\毛rmierY.Meij。r将1911年辛亥革命以前的中国界定为传统社会。因为他认为，辛亥革命改变了旧的封建意识形态并打破了传统习惯和国家结构之间的紧密联系，因此，1911年标志着“传统社会，，的结束及“现代中国”的开始(Merjier，1971:5)。我们在此也将1911年作为中国进人“现代’，社会的标志，但我们所使用的标准与Meij。r不同。我们以离婚制度作为划分传统社会和现代社会的标准。清朝以前虽然经历了近两千年的封建历史和朝代更替，但以“七出三不出”、“和离”和“义绝’，为主要形式的离婚制度却一直延续到1911年(樊静，1990;陈鹏，1990;Baker，1979;等)。清朝以后的离婚制度，无论是国民政府的民法典(参见Marg，1939)，还是历次共产党政府的婚姻条例或婚姻法，其原则和目标都发生了本质性的变化。由于民法典在中国大陆的存在时间和影响范围都非常有限，而且共产党政府的离婚制度从1931年的苏维埃婚姻条例和1934年的婚姻法，到新中国第一部婚姻法(1950年婚姻法).再到1980年的婚姻法，其离婚原则和目标(离婚自由和性别平等)没有改变，具体的法律规定也没有发生多大变化。1911年革命标志着旧的离婚制度的终结和新的离婚制度的开始形成。因此，我们认为，按离婚制度将中国(大陆)划分为“传统’，和‘。现代’，两个部分是合理的。中国传统离婚制度的最大特点是性别不平等。这主要体现在以下三个方面:第一、离婚是男人的特权，女性无权提出和决定离婚(陈鹏，1990;陶毅，明欣，1994;梦昭华，王明寰，吴建英，1992;Mexjor，1972;Lang，2946;等)。离婚在历史上被称为“弃妻’，、“去妻’，和“休妻’，等就充分地体现了离婚的性别专制性。妻子离家出走要受到法律的处罚，唐、宋时期判刑两年，如另嫁他人判刑三年;明、清时期杖一百，并且丈夫可以卖妻(Ch’。，1980:118)o第二、离婚条件突出了女性的不利地位。“出妻”的七个条件都是针对女性，它们是无子、不侍公婆、淫逸、嫉妒、多言、偷盗和恶疾。“义绝’，是针对丈夫和夫妻双方，法律对“义绝’，中条件的规定却明显不平等。比如说，丈夫打伤妻子的祖父母、父母才算义绝，而妻子只要打了丈夫的祖父母和父母就算义绝，不管打伤与否;丈夫杀死妻子的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑或姊妹才算义绝，而妻子却只有杀伤他们便算义绝;丈夫与妻子的母亲通奸才算义绝，而妻子只要与丈夫绝麻以上的亲戚通奸就算义绝;妻子想谋害丈夫算义绝，而反过来丈夫想谋害妻子却不算。由此可见，法律对义绝条件的规定明显地存在性别上的双重标准，性别不平等显而易见。第三、在离婚时财产及子女安排方面的不平等(详见陈鹏，1990;陶毅，明欣，1994)。在传统社会，妻子离婚时不能分得夫家的任何财产，甚至在一些朝代，连妻子出嫁时的嫁妆及其亲戚所送的结婚礼物都属于夫家，不能带走。子女也属于夫家，特别是儿子，妻子不能带走。国外学者对性别不平等进行了诸多理论解释，CharleSE.H。rst(1998)归纳为文化、社会、生态及资本主义/父权制等四个方面。从目前的文献研究中发现，不同学派的女性主义(Feminism)理论对性别不平等的理解极其广泛而深刻，各学派之间的观点差别也很大(详见Lorber，1998)。在众多的女性主义理论流派中，我们认为马克思女性主义(MarXIStFeminism)和社会主义女性主义(SocialistFeminism)的理论的一些观点可以用来分析中国传统社会离婚制度中的性别不平等。马克思对女性地位的完整论述并不多见。但很显然，他不赞成生理差异决定性别角色的说法。相反，马克思认为，性别角色是由资本主义社会阶级制度及其与生产工具之间关系的社会结构所决定的(wearing，1996:11)。恩格斯(1942)对资本主义社会的性别不平等做了更深入和系统的分析。恩格斯认为，在早期人类社会，不同性别的人群共同拥有资源，共同生产，地位平等。但随着社会分工和私有财产的出现，性别之间出现了分化。男性因为其拥有财产而占统治地位，女性则因为失去财产控制权而渐渐处于被支配地位。。‘在家庭中，男性是资产阶级，而女性则成为无产阶级’，恩格斯女性主义主要建立在恩格斯对性别差异及女性压迫的分析之上。这种理论认为，资本主义制度下的商品生产及社会组织将性别差异变成了男性对女性的压迫和剥削(Wearing，1996)。马克思女性主义通过两种平行的社会制度一一经济(资本主义)和家庭(父权制)一一来分析资本主义社会性别不平等的形成原因。挣工资的男人在工作中受资本主义的剥削，然而在家庭中，他却无偿占有妻子的家务劳动、教育孩子的劳动和;在丈夫的工资收入不足以维持家庭生活时，妻子便要在承担全部家务劳动的同时出去工作或将工作带回家庭。妻子因而成为预备劳动大军(Hurst，1998)。近期关于性别不平等的最有影响的理论分析来自于社会主义女性主义者。她们从资本主义与父权制之间复杂的相互关系来分析导致并维持性别不平等的社会根源(Hurst，1998)o社会主义女‘}生主义发展了马克思女性主义对家庭作为女性受压迫根源的的批判。建立在马克思阶级意识的概念基础上，社会主义女性主义理论对家庭劳动和阶级意识的关系进行了分析(Lorber，1998)。妇女的不平等来自于家庭劳动分工，因此，家庭劳动分工就成为连接“资本主义”和“父权制，，的关键因素(Ph111pson&Hansen，2990)。EISenstein(1977)和Hartmann(1976)都十分强调“父权制’，和“资本主义’，之间相互促进和加强的关系;二者是形成男性对女性统治的孪生制度。一方面，父权制为资本主义提供了一批批最廉价的劳动力并保持女性处于被压迫和剥削地位;另一方面，资本主义通过向女工提供较低的工资来鼓励工作中的性别差异并维持女性的家庭角色及其对男I哇的依赖，从而达到加强父权制的目的。

二、三创度摸型的建立

马克思女性主义及社会主义女性主义主要从经济和家庭两种制度来分析资本主义社会的性别不平等。这在马克思女性主义理论中被称为“二元制度理论(DualSystemsTheory)’，(Lorber，1995:34)。虽然这两种理论因为没有一个很好的分析框架而受到批评，但其所提供的分析角度和一些观点值得借鉴;而且，更重要的是，经济制度和父权制同样非常适用于解释中国传统社会的性别不平等。但同时我们也认为，仅仅考虑这两种制度显然是不够的。在传统中国，政治、文化和法律等社会制度也都对离婚制度中的性别不平等有着直接的影响。因此，在本文中我们将运用马克思女性主义及社会主义女性主义的分析角度和一些观点，从政治、经济、文化、法律等几个方面对传统中国离婚制度中的性别不平等问题进行分析。同社会主义女性主义一样，我们也特别强调政治、经济、文化、法律和父权制等制度的相互作用从而导致、维持和加强离婚制度中的性别不平等。我们将分别讨论政治、经济、文化、法律和父权制等社会制度对性别不平等的影响。由于离婚与婚姻家庭密切相关，因此，我们将在婚姻家庭制度中来分析离婚中的性别关系地位。1.经济制度与离婚中的性别不平等。马克思主义以及在其基础上产生的女性主义都认为，经济是导致阶级分化和性别不平等的最重要因素。同样我们相信，传统中国离婚制度中的性别不平等也是与由经济制度而决定的家庭和社会中性别角色地位的不平等密切相关。我们将从财产所有制这个根本的方面来分析传统社会的经济制度与离婚中性别不平等的关系。传统中国是一个以农业为主要产业的社会，农业是普遍的经济形式(Fei，1947:154)•JudithStaCey将传统中国的经济结构概括为“农民经济(PeasantEeonomy)”和“家庭经济(FamilyEeonomy)”(St。Cey，1983:26)。除了一小部分诸如贵族及官员、学者、商人和手工业者等非农人员以外，绝大部分人口都是依靠土地而生存的自由农民或雇工(Tawney，2932;Fei&ehang，1945;Shaw，妆，也就不足为怪。2.政治与离婚中的性别不平等。政治是经济的集中体现，对婚姻家庭制度起着重大的制约作用。一方面，秦始皇统一中国以后开始建立起专制主义中央集权制度。为了加强封建专制统治，汉以后的历代统治者都把儒家思想作为国家的正统思想形态，也就是官学。通过儒家思想，特别是其中的‘。礼’，来规范和统治社会。另一方面，既然家庭一直被认为是影响社会稳定的基本组织，历代政府都非常积极地利用国家机器来干预婚姻家庭生活。因此，传统社会的婚姻家庭制度及离婚与政治因素有着比较密切的关系(董家遵，1995;史凤仪，1987)。PhilliPM.Chen将传统中国的政治总结为四个特点(Chen，1973:25一26):第一、男人的政府;第二、依靠伦理道德而非法律来统治社会;第三、立法、执法和司法三权合一;第四、政府对意识形态的特别重视。第一个特点实际上指的就是父权制;第二到第四个特点指的是文化(礼教)和法律的作川。除此之外，我们认为传统社会的政治制度中还有一个很重要的特点，我们称之为“家庭政治，，或“家族政治’，，也就是说，家庭和家族是政府用来统治人民的最重要、最基本的社会组织，亦即通过家庭的统治来达到社会统治的目的。婚姻是两个家庭而非两个人的事情，婚姻的主要目的之一就是使家庭得到延续。离婚的条件来自于对家庭延续及家庭团结的考虑，而非夫妻感情。而这很多都是父权制以及“礼，，与法的内容。因此，传统政治对离婚制度的影响主要是通过文化(礼教)、法律制度和父权制，通过对婚姻家庭关系的规范以及政府的行政管理来实现的。这显然不同于建立在经济剥削之上的资本主义社会的政治制度。3.文化与离婚中的性别不平等。虽然传统中国是一个多元文化并存的社会，儒、道和法及佛教等多种学派同时存在并相互影响‘赵吉惠，郭厚安，赵馥洁，潘策，1991)，但文化制度的主要特点却是儒教在近两千年的社会支配地位。自从汉武帝实行董仲舒的“罢黝百家，独尊儒术’，以后，儒教成为历朝政府的官学，即政府的意识形态(OfficialIdeology)。历朝政府都通过儒教的作用来加强对社会的统治。儒教对个人在家庭及社会角色、地位方面的影响尤为突出。因此，这里所讨论的传统文化主要是儒教，特别是其中的“礼”。“礼”是根据上下、亲疏、尊卑等标准而确立的一系列关系模式和行为规范(Bodde&M。rris，1971;Chen，1973)。儒教(ConfuCianism)从本质上讲是一套政治及伦理道德哲学体系，而非宗教(Lang，1946:9)。儒教统治地位的确立是在战胜法家学说(Legalism)并逐渐实行“法律儒化”(ConfuCianization。fLaw)(Bodde&MorriS，1971;Chen，1973;Ch’u，1980)的过程中实现的。“法律儒化’，是指将儒教，特别是“礼教”的思想及其一些重要主张融入到法律之‘11(Bodde&MorriS，1971:27;Chen，1973:34)。法律的儒化过程从汉代开始，至隋、唐时期得到充分的发展(Ch’u，1980)。虽然，法、儒两派的目的是一致的，都是为了维护社会的统治，但二者在维护统治的手段上有着根本性的分歧。法家相信大多数人都是自私的，因此主张建立中央强权，以严酷的法律来治理国家，法律是社会稳定的基础;强调社会平等和法律的一致性，主张将法律公之于众，不论关系的疏密和地位的高低，违者必究。而儒家则相信“人本善’，，主张政府以“德”治国，以“礼’，治人。礼的作用是预防性的(Preventiv。)，而法的作用是惩罚性的(Punitive)。因此，政府应该以“礼”为主，以“法’，为辅(Bodde&MorrsS，1971;Chen，2973)。儒家强调社会差异和不平等，认为社会差异是维持良好社会秩序的基础，追求社会平等则会破坏社会的稳定。因此，儒教中的“礼’，规范了五种基本社会关系，即父子、君臣、夫妻、兄弟和朋友关系(‘。五伦，’)。并按上下、尊卑、亲密的顺序规定了不同人的角色地位和行为模式。这五中基本社会关系中除了朋友关系以外，其余四种都是上下、尊卑的关系(Baker，1979)。其中的‘•君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲’，的“三纲’，进一步明确了地位关系的差异性和不平等性。儒家特别强调家庭的重要性，认为家庭团结是社会稳定的基础(Levy，1971)。他们提出“修身、齐家、治国、平天下”，主张对人们进行广泛而深人的“礼’，教;认为只要每个人都按照“礼’，所规范的行为模式去做，每个家庭都很团结，那么社会秩序就会稳定，天下就会大治。秦始皇统一中国以后，采取法家的思想和主张，并实行“焚书坑儒’，，确立了法家学说的主导地位。但由于儒、法两家在维护封建统治这一根本问题上并无二致，因此儒家人物及儒家思想仍对朝政和社会发生影响。西汉初年，黄帝和老子的道家思想倍受朝廷推崇，在政治上居于统治地位。儒、道两家彼此互细，但又相互吸收和影响。至汉武帝时，为了加强专制主义中央集权统治，尊崇儒学的汉武帝接受了董仲舒“罢默百家，独尊儒术’，的建议，并大量招揽儒家人物进人朝廷。从此，儒家思想开始成为历代占统治地位的理论形态，而法学的影响则逐渐减小(赵吉惠，郭厚安，赵馥洁，潘策，1991;Bodde&MorriS，1971;Chen，1973)。在儒教成为正统的社会意识形态以后，其对国家的政治、法律和社会产生了非常深刻的影响。这主要表现在以下几个方面:第一、儒教的思想理念(Philosophy)，即强调社会差异及以“礼’，治国，为1912年以前的历朝统治者所接受，使“礼’，成为影响人们生活一千多年的行为规范准则;第二、一大批儒家学者成为历朝政府的官员。作为政府的主要立法者，他们将儒教的思想和主张逐步融人到法律之中;而作为政府的行政官员，他们同样拥有法律裁判权，这一点是由过去三权合一的特点所决定的(Ch’。，1980);第三、儒家重视教育的作用，主张通过深人的礼教来达到个人自律和社会秩序的目的(chen，1973)。儒家学者著书立说，论述妇女的家庭角色和社会地位。其中最有影响的要算西汉刘向的《列女传》和东汉班昭的《女诫》。特别值得说明的是，班昭是东汉著名史学家班彪的女儿，《汉书》作者班固、汉代名将班超的妹妹，知识丰富，家学渊博。她以女性的身份，系统地阐述了男尊女卑、三从四德的观念。《女诫》为以后的历代女子奉为经典，并成为历代父母教育女子的必备教科书，影响极其深远。班昭后来被和帝诏人宫中，担任皇后及皇妃的教师，广受尊重(樊静，1990)。事实上，与“礼”相比，法律一直处于非常次要的地位，其所起到的作用也很有限。比如说，一个县只有一个法庭，各县法庭所受理的案件数量也不多(Chen，1973)o儒家通过社会化将礼的规范内化，使之成为调节社会关系和指导人们行为的内在力量。当人们出现关系冲突和行为失范时，也大都由家庭和家族按照礼的规范来进行调节。由于儒家强调性别差异.主张‘。夫为妻纲”，夫贵妻贱，因此，“礼”所规范的婚姻家庭制度必然是一个不平等的夫妻关系模式。作为婚姻家庭制度中的一部分，离婚制度所体现的也必然是性别不平等。传统离婚制度中的“七出’，以前即是‘•礼’，的内容，在汉代被融入法律以后一直延续到清代。4.法律与离婚中的性别不平等。传统法律的最主要特点体现于家庭的概念及社会分层制度之中(Chen，1973:26)。在总结中外学者的诸多研究中我们发现，传统中国的法律有以下几个方面的主要特点:第一、法律只是“礼’，的补充，处于非常次要和从属的地位。礼是调整个人及社会关系的最重要的规范。法律只不过是将礼所规范的内容进一步强制化。凡是礼赞成的，法律就予以肯定;而凡是礼所反对的，法律就予以禁止(Ch’u，1980:279)。礼是预防性的，而法是惩罚性的(Bodde&MorriS，1971;ehen，2973)。明王辛韦在《七出议》中说:“礼与律非二物也，礼者防之于未然，律者禁之于已然，皆为人情而为制。礼之所不许，即律之所不容，出于礼而入于律也。’，(杨大文、杨怀英，1986:40一41)就性别角色关系而言，礼，强调不平等及男尊女卑，法律就在其条文中加以体现。在离婚制度中，法律规定离婚是男人的特权;“出妻’，条件是礼的内容，因而法律也就予以确定;“义绝’，条文中充分体现了性别土的不平等。法律从本质上讲只不过是用作维护和加强礼所规定的社会秩序，通过婚姻、家庭和离婚的规定来进一步强化性别不平等。PhilipM.Chen在深入研究传统中国的法律制度后得出结论说:‘•儒教，特别是其中的礼教，统治了传统中国的法律和社会。在现代法律实施之前，就家庭法及阶级差异而言，中国法律在整个历史时期并未发生根本变化”(chen，1973:40)。第二、立法、司法和执法三权合一，都是掌握在由儒家所控制的行政官员手上。因而，立法以礼为本;司法以礼为适用法律的指导原则;通过法律手段来惩治违“礼’，行为。第三、传统法律具有主观及差异性特征，而非客观和一致性(Bodd。&MorriS，1971;Chen，1973)，这也是礼所强调的差异性的体现。法律的解释和判罚在很大程度上取决于原告和被告的地位关系。这样，作为行政官员的“法官’，就可以在执法中充分实现儒家的思想及主张，维护男性的权利。传统法律的以上特点使儒家能够利用法律这一工具进一步维护和强化性别不平等。5.父权制与离婚中的性别不平等。马克思主义及其后来的女性主义理论，包括马克思女性主义、社会主义女性主义和激进的女性主义(Rad1CalFemilism)理论都认为，父权制是导致性别不平等的重要因素之一(见L。rber，1998)。JudithStaeey和MargeryWolf等女，l生主义学者认为，父权制对现代中国的离婚及性别不平等有着很大的影响(staCey，1983;w。If，1955)。“父权制”(PatriarChy)一词，在不同的社会情境下有不同的含义和不同的解释，但基本上都是指男性统治女性的社会关系。GerderLerner认为，“父权制’，一词在狭义上是指产生于希腊和罗马法律中的一种制度。这种制度规定，男性家长对女性及其他家庭成员拥有法律上和经济上的绝对权力(Lern。r，1986:238)。而Lerner(1956:239)自己从更宽泛的意义上将“父权制，，男性在家庭中统治女性及其孩子的体现和制度化，进而延伸为指整个社会上的男性统治。然而，马克思女‘，生主义者，比如BeeChey(1979)和Barret(1988)，批评这种普遍化的理解。她们认为，这一概念应该放在特定的历史时期和物质条件中来理解，比如说封建社会的父权制和资本主义社会的父权制。她们特别重视的是生产方式而非亲属制度。而EISenstein(1981:19)从跨文化的角度将父权制理解为一种性别权力关系的社会制度。激进的女性主义者将父权制理解为男性压迫女性的重要根源和社会不平等的最基本的形式(LengermannandNiebrugg。-Brantley，1988:306)。但她们将“父权制”的概念扩大为男性通过暴力和性剥削压迫女性的一种世界性的制度(Hurst，1998)。我们在这里从狭义上将“父权制’，理解为“男性在家庭及整个社会对女性的统治’，。传统中国的父权制在家庭体现为男性家长制，而在社会则体现为男人的统治。如一些女性主义者(Chafetz，1985;Eisenstein，1951;Firest。ne，1970;等)所持的观点相同，我们认为，父权制早在资本主义社会，甚至是封建社会之前即已经存在。其产生的原因是由于生产方式的变化而导致的劳动分工和私有财产的出现以及家庭的产生。男性因为在生产中的优势地位而拥有更多的资源和更大的权力。为了保持他们的权力和地位，他们需要有明确的有差异的性别角色规范和地位模式;为了维护他们的权威，他们需要控制家庭和社会中的经济资源和生杀大权。父权制也就因此建立在这种权力和需要基础之上。在传统中国，父权制在家庭体现为男性家长制。家长通常都是由家庭中年长的男性担任(王玉波，1989;Ch’。，1980)。家长对家庭中的女性及其他家庭成员拥有至高无上的权力(杨大文，杨，i不英，1986;s。，1922;Freedman，1970;Baker，1979;Ch’u，1980)，这种权力得到了“礼’，的规范和法律的保障(Baker，1979)。传统婚姻实行包办制，子女的择偶和结婚必须由家长决定或同意，否则将被视为无效婚姻(陈鹏，1990;樊静，1990;陶毅，明欣，1994);离婚权在很大程度上也在父母(樊静，1990;谭纫就，1932;f弓uxbaum，1978;Su，1922);家长拥有家庭财产的保管权和分配权(Fei&Chang，1945;eh’u，1980);比较重大的祭祀活动通常也是由家长参与或组织;此外，家长还是家庭中唯一的“法人代表”，直接对政府负责(王玉波，1989)。HughD.R.Baker将传统中国家庭的权力结构总结为“代际一年龄一性别’，(Baker.1979)，可见家长在家庭中的权力和地位。而妻子的角色只是生育、劳动及在家庭中侍奉(祭祀、公婆、丈夫和孩子)(Baker，1979;Ch’u，1980)，其家庭地位只等同于子女，而大大低于丈夫一一妻子必须绝对听命于丈夫(梦昭华，F明寰和吴建英，1992)。“三纲’，中就有两纲，即‘•父为子纲’，和“夫为妻纲’，是用来确立男性家长在家庭中的权力和地位。而“三从四德’，中的“三从’，，即结婚前从父亲，结婚后从丈夫，丈夫死后从儿子，规定了女性对男性的服从地位;‘•四德’，，即妇德、妇言、妇容及妇功，规范了女性的角色行为模式(樊静，1990;史凤仪，1987)。传统中国的父权制具有父权、夫权和家长权三位一体的特点(巫昌祯，1997;杨大文，杨怀英，1986;Staeey，1983)。传统中国父权制在社会层面上主要体现在男人的统治。历代皇帝和政府官员都由男性担任;社会政策及法律的制定及管理权也在男性;权力、地位和财产也都由男性继承。“男主外，女主内”的社会分工模式将女性限制在家庭而不能参与社会事务及社会管理。事实上，在传统中国，国家的权力结构同家庭的权力结构基本上是一致的。“国家’，这一概念本身就体现了“国’，与“家’，的关系。国君之对于一国的角色地位犹如家长之对于家庭。所不同的是，“代际一年龄一性别’，的家庭权力结构在国家层面上变成了单一的“性别’，模式。传统中国是一个典型的男人统治的社会。父权制对传统离婚制度中的性别不平等有着非常深刻的影响。离婚是男人的特权，这是父权制的最集中体现;为了使父权制得以延续下去，他们需要有自己的儿子，而不是女儿。因此，“无子’，就成为最重要的一个出妻条件;不侍公婆有违妻子的家庭角色;“多言’，有损于男性家长的权威及其对家庭的统治;而不准妻子“淫佚’，，实际上是为了确保儿子是丈夫的嫡传。由此看出，大部分“出妻’，条件既是父权制的体现，又是为了进一步维护和加强父权制。

女性与法律论文篇5

一、夫妻平等关系问题

夫妻关系内容主要是夫妻作为独立的男女方的平等问题。首先可以根据法律规范对这一问题进行解读。

关于夫妻间的平等，在宪法和婚姻法中都有集中的表述，即在宪法中的表述如下：宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，夫妻双方均为中华人民共和国公民，当然地具有平等地位；宪法第48条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利”，其中妇女和男子也说明了夫妻双方的平等地位，尤其是指出在各方面。婚姻法中的表述：婚姻法第2条第1款“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，这就明确点出婚姻制度中夫妻双方属于男女平等关系；婚姻法第13条“夫妻在家庭中地位平等”。在法律规范层面，明确地指出男女之间的平等性。

但同时法律也将妇女作为弱势群体进行保护，如宪法第49条第4款“禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童”，这就将妇女和老人儿童一起定位于弱势群体。同样的宪法第48条第2款“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”，这条其实也是从另外一个角度将妇女置于弱势群体行列。而婚姻法中同样存在这种问题，即婚姻法第2条第2款“保护妇女、儿童和老人的利益”。

可以发现，夫妻关系中男女的不平等，但这种不平等又是相对的。关于平等，多数学者们认为平等就是同样的人应受同样的对待，其实换句话也就是亚里士多德自然平等论中的格言，即“平等对待那些平等的，不平等对待不平等的”，即徐国栋提及的“虽然你们不同，但也要同等对待”。①

还可以从另一层面理解夫妻的平等，根据夫妻在家庭生活中承担着不同的责任，按照传统的观点，女性主要承担的是家庭生育方面的责任，这也是从人类社会发展历程所得出的观点。②从社会分工来说，夫妻双方天然地承担着不同的职责，如今女性在各种场合中都与男性有平等的地位，这并不是有些学者认为的增加女性的负担，而是给女性以更多的选择的权利。

二、父母子女平等问题

目前学界关于这个问题的研究并不是很多，多数学者认为平等关系运用不到父母子女之间。但是从宪法文本中我们还是可以发现一些问题的。

（一）宪法中“母亲”表述问题

关于“母亲”一词的使用，文章主要是通过法律规范进行分析，主要是“母亲”一词在宪法第49条存在的不合适。当然不合适并不是指作为国家保护对象的不合适，而是宪法在表述的过程中将“母亲”放置于此的不合适。从两个方面进行论述：

1.比较各国宪法中“母亲”的表述

各国宪法中存在“母亲”的表述并不多，主要是包括俄罗斯联邦宪法第7条第2款“在俄罗斯联邦，认得劳动与健康受到保护，规定有保障的最低限度的劳动报酬，保证国家对家庭、母亲、父亲、儿童、残疾人和老年公民的支持，发展社会服务系统，规定国家退休金、补助金和社会保护的其他保障措施”、第38条第1款“母亲、父亲和家庭受国家保护”；朝鲜民主主义人民共和国宪法第77条第2款“国家通过保障产前产后休假，缩短多子女母亲的工作时间，妇产医院、托儿所和幼儿园及其不断扩充以及其他各种措施，特别保护母亲和儿童”、第78条第1款“婚姻和家庭受国家保护”等等。纵观各国宪法中关于“母亲”的表述，仍然会发现一些特点：第一，将“母亲”和“父亲”一词均表述出来，从法律层面以显示平等；第二，婚姻与家庭放置一起，并未将“母亲”放置于此；第三，将“母亲”与“儿童”作为特殊主体加以强调。

2.我国宪法中“母亲”使用

主要依据世界各国对“母亲”使用来说明我国宪法中存在的问题，宪法第49条第1款的表述即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”有瑕疵，一方面是上述所提到的只有母亲没有父亲；另一方面该内容在此应为分为两部分分别表述，这样表述是重叠的，而且这不能体现本应表达的含义。这里应该分为两部分，即婚姻、家庭受国家的保护，这是从整体进行的表述；下一部分即母亲和儿童受国家的保护，这里是将这两个主体作为弱势群体进行保护的含义。

有学者依据以下两点来阐释母亲受宪法保护的原因，即一方面基于母亲的性别，另外一方面是基于母亲对于子女所具有的特殊地位。③但是这个理由是比较单薄的。首先基于第一点的理由，性别原因，这在宪法中也有体现，即对妇女权益的特殊保护，这个理由并未涉及关键内容。第二点理由，母亲对于子女的特殊意义，关于这一点，当然不能否认母亲对于子女的特殊性，这里也不想否认这一点，但是与母亲同等地位的父亲难道不应该也受到国家的保护吗？

当然明确的是否认宪法中“母亲”的表述，并不是不承认母亲的特殊性，而是作为法律规范的宪法文本中“母亲”一词在宪法中第49条的表述不恰当，不仅是与家庭、婚姻词的表述有差异，即与这两个词设置于一起不恰当，而且就其内涵来说也有问题，即母亲与父亲的内涵体现不出，同时作为弱势群体已经有了妇女一词的表述。总之，对于“母亲”一词的表述，可以有两种表述，即同俄罗斯联邦宪法似的表述，将父亲增加进去，也可以朝鲜民主主义人民共和国宪法似的，另外表述。而从“母亲”一词的表述，引发了作为妇女家庭生活中和男子的地位平等问题。

（二）目前存在的问题

可以从我国目前法律的规定来进行分析一下父母子女之间的关系，进而探究父母子女平等问题。在宪法相关的法条如下：《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”该条内容主要说明的是具体的平等权，即选举权与被选举权的内容，但是从反面分析一下，有两点内容值得注意：1、年满十八周岁的公民；2、后边九项内容。主要说明的是在本条中并未真正的体现平等，尤其是前半的十八周岁和后半的没有提到年龄成为了一个对比，这就意味着年龄会存在被区别对待的情况。《宪法》第49条第三款前半句“父母有抚养教育未成年子女的义务”，该规定是宪法中唯一明确提出父母与子女关系的条文，而且该条内容在婚姻法中也有具体的体现，即《婚姻法》第21条、第23条分别说明了抚养教育和保护教育未成年子女的义务内容。从目前的法条中并不能发现父母子女的平等性法条。

从反面论证不平等，即保护关系。有学者从反面论证，歧视和保护都是不平等的体现，尽管两者都是不平等，但还是有区别的：歧视基本上是恶性的，而保护完全是善的。而父母子女关系就是保护关系，也就是服从的不对称关系。事实上，父母子女关系是反向不平等关系，即父母双方义务性规定较多，而权利性规定少，而子女享受权利较多，尽义务少的不对称关系，这个领域中完全是义务本位性的，这也如目前宪法和婚姻法的规定吻合。但是值得关注的是，在这种关系中，父母享有的也并不是通常的意义上的权利，而是权威，即父母可以行使必要的手段，使子女感受到这种不平等。这样的保护不仅是对父母的不平等，而且对子女也是不平等的。在我国法律中这种不对称保护主义我国实际采取的家庭政策，这点可以从宪法中关于夫妻地位平等规定与保护妇女、儿童和老人的宣言中看出来，而且这点在婚姻法中也是有明确体现的。

（三）父母子女平等的体现

通过对宪法条文的简要解读，也可以发现，在宪法中并没有从正面提及父母子女的平等。而在宪法第33条中规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”更多层面体现在诉讼法中，在实体法中并不能真正体现其平等的含义。

宪法应从正面提出父母子女的平等，具体应该将宪法第49条重新规定，其中一条可以明确提出父母与子女的平等。由于我国目前不存在宪法司法化，但是可以从法治理念的深入强化这种思想，同时可以与道德层面的家庭伦理相结合，使家庭在平等的基础上更加和谐。

三、小结

上述内容都是从现有学说和现有法律规范进行的简要分析，实际上提及夫妻平等以及父母子女平等问题主要是为了缓解目前社会上存在的一些社会问题和法律问题，从宪法内容上进行高层次的分析，希望通过从宪法角度分析以对改变这些不平等作出贡献。

[注释]

①徐国栋.家庭法哲学两题[J].法制与社会发展，2010（3）：49-50.

②陈飞强.女性家庭权力及其影响因素的实证分析—夫妻相对资源的视角[J].湖南行政学院报，2015（3）：65-66.

③王锴.婚姻、家庭的宪法保障—以我国宪法第49条为中心[J].法学评论，2013（10）：7.

[参考文献]

[1]张燕玲.家庭权及其宪法保障—以多元社会为视角[J].南京大学学报，2011（4）.

[2]徐国栋.父母与未成年子女关系的法哲学透视—与夫妻关系的比较[J].东方法学，2010（3）.

[3]徐国栋.家庭法哲学两题[J].法制与社会发展，2010（3）.

[4]王锴.婚姻、家庭的宪法保障—以我国宪法第49条为中心[J].法学评论，2013（10）.

[5]杨遂全.论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其施行[J].中国法学，2001（1）.

[6]曾培芳，王冀.议“家庭”概念的重构—兼论家庭法学体系的完善[J].南京社会科学学报，2008（11）.

[7]姚国建.宪法是如何介入家庭的？—判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗[J].比较法研究，2011（6）.

[8]陈飞强.女性家庭权力及其影响因素的实证分析—夫妻相对资源的视角[J].湖南行政学院学报，2015（3）

[9]刘庚常，孙奎立，张俊良.我国家庭关系的变动特点及其影响[J].东岳论丛，2006（3）.

[10]叶文振，林擎国.我国家庭关系模式演变及其现代化的研究[J].厦门大学学报，1995（3）.

[11]赵毅，徐国栋.新人文主义家庭法哲学的理论先驱和理论追求[J].学术界，2013（4）.

[12]薛宁兰.我国亲子关系立法的体例与构造[J].法学杂志，2014（11）.

[13]王琼雯.家庭权初论[D].苏州大学，2013（3）.

女性与法律论文篇6

关键词文献计量分析法文献定性分析法女性领导者

中图分类号：G350

文献标识码：A

一、文献来源与研究方法

笔者以女性领导者、女性管理者为主题词，匹配度为精确，检索时间范围为2006-01-01～2010-12-31，以中国期刊全文数据库为检索源进行文献检索。检索到263篇与女性领导者研究主题相关的中文文献，首先对这些文献的基本特征简单进行了统计分析，包括用数据和图表来描述文献的增长规律、期刊的分布规律、文献的主题分布；然后结合定量分析的基础，利用文献定性分析法对研究文献的具体内容进行分析和归类，初步展示了我国女性领导者领域的研究现状。

二、相关文献的比较分析

（一）文献增长规律分析。

研究女性领导者领域文献的增长规律是评价此领域知识积累总量的一个重要标准，笔者按年份对这些文献进行整理后得到近五年来我国女性领导者领域研究论文的年发文数量及年增长趋势，如图1所示。

由图1可知，2007年与2008年时研究数量最多的两个年份。总的来说2006年到2010年这五年间文献的平均发文量为52.6篇，文献累积增长量不明显，可以看出此阶段正处于我国女性领导者研究领域的理论摸索阶段，尚未成熟。

（二）期刊分布规律分析。

研究掌握我国女性领导者领域研究论文的期刊分布规律，可以知道此领域的研究论文集中分布的期刊，也可以指导后来学者的研究。经理人、商学院、管理@人、中国总会计师、领导科学和人力资源管理是我国女性领导者领域研究论文比较集中的核心期刊，占总样本论文数的35.6%以上，并且经营管理类的期刊是我国女性领导者学术界的主要期刊源。然而，需要指出的是，如甘肃社会科学、长沙大学学报也有多篇女性领导者领域的研究论文，说明我国女性领导者研究已经开始向科学和规范的方向发展。

（三）主题分布规律分析。

文献主题的研究分析可以展示该领域理论研究中发展的主要特点、趋势和发展方向，可以帮助后续研究者精准把握该领域的研究热点、盲点和难点，进一步推动此领域的研究发展。笔者根据263篇样本文献研究主题的不同，将其归纳如表1所示。其中有些文献涵盖了两个甚至两个以上的主题，由表1可知，我国女性领导者的研究在对个别女性领导的访谈和启示最多，达到了85篇，占样本文献的31%。这说明了女性领导研究处于初期，尚无系统的理论框架和分析结果，个案分析的大量出现显得尤为必要。同时在女性领导力、领导风格以及领导力的提升对策方面也是研究的重点，从两性角色比较的角度研究女性管理者的文献也占到了10%。然而，从领导动机、价值观角度来研究女性领导者只有3篇，不到1%。

三、女性管理者研究领域的主要进展

（一）女性领导力、能力要素研究。

普遍观念认为女性领导者擅长任人唯贤、调查分析、安抚基层等，缺乏预测决断、创新进取、随机应变的能力。梁江（2010）从领导科学的角度探讨了20世纪末发达国家公共部门领导力的提升缘故，除了制定非常细致的可考察的指标和发展规划，不断调适以实现自身的可持续发展，以及运用各种培训项目外，还重点分析了女性领导者在公共部门的作用和领导效能。对一个要求男女平等参政的国家来说，公共部门被看做是贯彻男女平等的代表机构，同时男女比例和特征的互补对政府整体效率也有不小的影响。张莉蓉（2010）认为女性的领导魅力是领导者的道德品质、知识水平、风度修养等方面的综合体现，是基于个人卓越品质基础上对他人的影响能力。聂志毅（2010）认为，女性领导者具有敏锐的直觉、踏实勤勉、易于合作、精打细算等优势，通过领导岗位的不断学习和完善，领导力一定会得到很大的提升。综合来看，国内很少利用专业领导力的研究方法对女性领导者进行研究，这对于推动女性领导力的大众认可，开发女性人力资本的观念仍然不够，不利于形成认可女性领导才能从而接受女性优质领导者的社会文化。

（二）女性领导风格、领导优势。

女性领导者的风格和优势的研究大多是吸取了西方女性领导力的研究模式，主要考察了领导风格和领导方法。目前有台湾的黄丽蓉归纳了5个女性领导力的特征：注重互动，注重包容的组织关系，鼓励多元化的思考方式，大胆授权，重视队员的成长。刘楠（2009）认为女性的人格特质与当前崇尚的人性化管理模式一致的，如敏锐的直觉、温柔勤恳、坚持不懈的努力、细节为王和善于沟通等。傅晓霞（2009）认为女性领导者充足的亲和力能满足下属尊重和认可的需求，善于简单化处理问题的能力可以满足下属自我领导的要求，卓越的沟通谈判能力也顺应了下属人性化管理的需求。综合来看，女性领导者的领导特征与新时代管理组织发展所需要的领导新特征高度匹配，有利于女性领导力的研究的蓬勃开展。

（三）女性领导发展环境、障碍及对策研究。

总的来说，归纳女性领导力的发展障碍及其产生的原因，总结如上表2。关于女性领导力发展障碍和对策的研究虽然多，但理论性不强，大多只停留于描述现象和简单归纳的层面，并不能有效地解释和帮助女性领导者摆脱领导困境，缺乏对女性领导力内外部生成的机理分析和晋升机制的深刻洞察，很难产生富有建设性的指导意义。领导力开发是领导学研究的重点和方向，但在女性领导力开发的研究上还属于盲区，仅次于女性领导力发展障碍研究，希望后续研究者们可以重点研究此领域，从而帮助女性领导者克服各种发展障碍，大步前进。

（四）个别女性领导访谈及启示。