外商投资企业法实施细则范文

关键词:外商投资企业/企业法律制度/法律冲突

一、内、外资企业法律规则的冲突

我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。

其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的

[1][2][3][4][5]

组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。

另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（）扩大外国合作者的收益分配比例；（）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。

二、外资企业和我国企业法制协调的路径

统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。

外商投资企业法实施细则范文

1.细则的含义

细则是有关机关为实施某一法律、法规、规章而制定的详细具体的法规性文书。

国家的有关法律或上级机关的有关条例、规定等，在具体环节上不可能面面俱到，需要相应的管理部门结合实践再作补充和阐释。另外，不同地区不同单位在实行某一法规的时候，允许结合本地区本单位的情况进行具体的处理。因此，有些法规在的时候，就在结尾外特意说明：“本条例（规定）由××部门负责解释”，或者“各地要结合本地区的情况，制定出实施细则，并于×月×日前报××办公厅”。这些都显示了细则这种文体的必要性。

2.细则的特点

（1）派生性

细则不是一种独立存在的法规性文书，它必须以某一法律、法规为前提，是某一法律、法规的派生物。有了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，才会有随后产生的《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》；有了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》，才会有为实施这一规定而制定的细则。

细则作为法律、法规的派生物，只能是对原文的补充、阐释和细节化，使相关法律和法规更详尽、周密和具体，而不能超出原法律、法规的内容范围，更不能自行其是，另立法规。

（2）解释性

细则要对原法律、法规的重要词语、规定事项给以阐释，使其含义更明确、具体，更具有可行性。例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》第十二条说：

《暂行规定》第九条、第十一条所称“较大损失”是指有下列危害结果之一的：

1.造成直接经济损失五万元以上的；

2.成不良政治影响，有损国家的信誉、形象和威望的。

在原文中，重大损失是模糊概念，经细则解释后，变得清晰、明确了。

（3）补充性

细则还要对原文不够详尽的地方进行补充，例如，《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第六条规定：“国家行政机关工作人员利用职务上的便利挪用公款的，应当根据其数额及其他情况，给予行政处分。”《细则》对此进行了补充：

根据《暂行规定》第六条，对挪用公款尚未构成犯罪的，依照下列数额及本《细则》第六条规定的“其他情况”给予行政处分：

1.数额在五千元以上的，超过三个月，但在被发现前已全部归还本息的，给予撤职至开除处分；

2.数额在三千元以上的，不满五千元的，超过三个月未还的或者归本人进行营利活动的，给予记大过至撤职处分；

3.数额不满三千元，超过三个月未还或者归个人进行营利活动的，给予记过至降级处分；

4.挪用公款归个人使用未超过三个月的，给予记大过以下处分；数额在五千元以上的，给予记大过至撤职处分。

挪用公物归个人进行非法活动或者被发现后不退还的，依照《暂行规定》第四条的规定给予行政处分。

挪用公物归个人使用的，参照挪用公款给予行政处分。

补充之后，大大增强了规定的可行性。

（4）详细性

细则还有一大特点就是特别详细，这一点在文种名称中已经显现出来了，以上例文也可证明这一点。

（二）细则的写法

1.标题和日期

（1）标题

细则的标题由原法规名称加“实施细则”或“施行细则”组成，如《中华人民共和国安全法实施细则》、《国家行政机关人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》。

（2）日期和制发机关

在标题之下正中，加括号标注日期和制发机关名称，或者批准、修订日期和机关名称。随命令、通知等颁布的细则，可不列此项。

2.正文

正文是细则的主体部分，要对某一法律、法规的实施作具体、周密的阐释、补充和规定，但不得超出原法律、法规的基本内容。

细则的正文有两种写法：一种是章条式写法，一种是条款式写法。

（1）章条式写法

总则是开头部分，主要用来说明制定细则的根据、目的、指导思想、基本原则、实施机关等。总则一般排为第一章，分若干条。

分则是细则的主体部分，分若干章，每章再分若干条。分则用来对原法律、法规进行解释、补充，作出细致周密、切实可行的规定。

附则是细则的结尾部分，主要用来提出执行要求。

（2）条款式写法

这种写法不分章，直接列条，适用于内容较简单、篇幅较短的细则。根据、目的、基本原则、指导思想等内容，写入前几条；解释、补充和规定，写在中间，条款最多；执行要求写在最后。

【例文】

中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则

第一条为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展，实施《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，制定本实施细则。

第二条本实施细则所称台湾同胞投资是指台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市（以下简称大陆）的投资。

第三条国家依法保护台湾同胞投资。

台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益受国家法律保护，任何机关、单位或者个人不得侵占、损害。

第四条国家依法鼓励台湾同胞投资。

台湾同胞投资依照国家有关法律、行政法规和本实施细则的规定，享受优惠待遇。

第五条台湾同胞投资适用《中华人民共和国台湾投资保护法》和本实施细则；《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和本实施细则未规定的,比照适用国家有关涉外经济法律、行政法规。

第六条台湾同胞投资，应当与国家国民经济和社会发展规划相适应，符合国家产业政策和投资导向的要求，比照适用国家关于指导外商投资方向的规定。

第七条台湾同胞投资者可以用自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。

台湾同胞投资者可以用投资获得的收益进行再投资。

第八条台湾同胞投资，可以依法采用下列投资形式：

（一）举办合资经营

企业、合作经营企业或者全部资本由台湾同胞投资者投资的企业（以下简称台湾同胞投资企业）；（二）合作勘探开发自然资源；

（三）开展补偿贸易、加工装配、合作生产；

（四）购买企业的股票、债券；

（五）购置房产；

（六）取得土地使用权，开发经营；

（七）购买国有小型企业或者集体企业、私营企业；

（八）法律、行政法规允许的其他投资形式。

第九条台湾同胞投资者进行投资，需要审批的，依照国家有关法律、行政法规规定的程序办理审批手续。

第十条设立台湾同胞投资企业，应当向对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府提出申请，接到申请的审批机关应当自接到全部申请文件之日起45日内决定批准或者不批准。

设立台湾同胞投资企业的申请经批准后，申请人应当自接到批准证书之日起30日内，依法向企业登记机关登记注册，领取营业执照。

第十一条设立台湾同胞投资企业，台湾同胞投资者应当依法向审批机关提交申请文件；必要时，还应当附具由国务院台湾事务办公室或者地方人民政府台湾事务办事机构出具的有关证明文件。

第十二条审批机关审批台湾同胞投资，应当提高效率，减少管理层次，简化审批程序，做到管理制度统一、公开、透明。

第十三条台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规的规定，享受税收优惠待遇。

第十四条投资于大陆中西部地区的台湾同胞投资项目，可以按照国家有关规定给予鼓励或者适当放宽限制。

第十五条台湾同胞投资企业符合贷款原则的，可以按照国家有关的规定给予必要的信贷支持。

第十六条台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工及其随行家属，可以依照国家有关法律、行政法规的规定，向公安机关申请办理一定期限的暂住手续。台湾同胞投资企业中的外籍职工的入出境和暂住手续，依照国家有关法律、行政法规的规定办理。

第十七条台湾同胞投资者个人的子女和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工的子女，可以按照国家有关规定进入大陆的小学、中学和高等学校接受教育。

台湾同胞投资者或者台湾同胞投资企业协会在台湾同胞投资集中地区，可以按照国家有关规定申请设立台湾同胞子女学校。经批准设立的台湾同胞子女学校应当接受教育行政部门的监督。

第十八条台湾同胞投资企业依照国家有关法律、行政法规和经审批机关批准的合同、章程，享有经营管理的自。

台湾同胞投资企业经营管理的自受国家法律保护，不受任何机关、单位或者个人的非法干预和侵犯。

第十九条台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。

台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。

第二十条台湾同胞投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其他合法权益，可以依法转让和继承。

第二十一条台湾同胞投资者依法获得的投资收益、其他合法收入和清算后的资金，可以依法汇回台湾或者汇往境外。

台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工的合法收入，可以依法汇回台湾或者汇往境外。

第二十二条台湾同胞投资者可以委托亲友或者他人作为其投资的人，人应当持有具有法律效力的授权委托书。

第二十三条国家机关对台湾同胞投资企业收费的项目和标准，应当与大陆其他同类企业相同。任何机关或者单位不得对台湾同胞投资企业另立收费项目或者提高收费标准。

任何机关或者单位不得向台湾同胞投资企业摊派人力、物力、财力，不得对台湾同胞投资企业进行法律、法规规定以外的检查、罚款，不得违反国家规定强制或者变相强制台湾同胞投资企业参加各类培训、评比、鉴定、考核等活动。

台湾同胞投资企业对违反上述规定的行为，有权拒绝并向政府有关部门举报。接受举报的政府部门应当依法作出处理，并为举报人保密。

第二十四条国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益和需要，对台湾同胞投资者的投资可以按照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。补偿相当于该投资在征收前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。

第二十五条国家依法保护台湾同胞投资者个人及其随行家属和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工及其随行家属的人身自由和人身安全。除依照国家有关法律规定办理的外，不得对台湾同胞采取限制人身自由的强制措施。

第二十六条在台湾同胞投资企业集中的地区，可以依法成立台湾同胞投资企业协会。

台湾同胞投资企业协会的合法权益以及按照其章程所进行的合法活动，受法律保护。

第二十七条各级人民政府应当对台湾同胞投资提供优质、规范、方便的服务。各级人民政府台湾事务办事机构应当做好台湾同胞投资的法律宣传与咨询、投诉受理和纠纷解决等工作。

第二十八条台湾同胞投资者、台湾同胞投资企业、台湾同胞投资企业协会认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照国家有关法律、行政法规的规定，申

请行政复议或者提起行政诉讼。第二十九条台湾同胞投资者与大陆的公司、企业、其他经济组织或者个人之间发生的与投资有关的争议、当事人可以通过协商或者调解解决。

当事人不愿协商、调解的，或者经协商、调解不成的，可以依照合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国的仲裁机构仲裁。大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员。

当事人未在合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，可以向人民法院提讼。

第三十条台湾同胞以其设在其他国家或者地区的公司、企业或者其他经济组织作为投资者在大陆的投资的，可以比照适用本实施细则。

外商投资企业法实施细则范文篇3

关键词:外商投资企业/企业法律制度/法律冲突内容提要:我国外商投资企业法制的形成始于上世纪七十年代末，长期来独立于我国的内资企业法律制度且渐行渐远，频繁的法律冲突违背了法制统一的内在要求，也阻碍了我国现代企业法制构建的进程。将外商投资企业融入我国企业法律制度的统一管辖，不但亟需，而且可能。在法制统一的前提下，中外合资企业仍然可以保留某些特殊的规则。一、内、外资企业法律规则的冲突我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。二、外资企业和我国企业法制协调的路径统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“A股并购”、“A股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。注释:参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2011年版，第11页。江平：《新编公司法教程》，2002年版，第140页。沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第6页。