公司并购合作协议范文篇1

乙方：某某有限责任公司

赠与人：

受赠人：

为了建立现代企业制度和完善公司治理结构，实现对企业高管人员和业务技术骨干的激励与约束，使中高层管理人员的利益与企业的长远发展更紧密地结合，充分调动其积极性和创造性，促使决策者和经营者行为长期化，实现企业的可持续发展，赠与人、受赠人各方本着自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律法规规定及《公司章程》，同意就有限公司股权期权赠与事项达成如下协议：

第一条股权赠与

1、赠与人为有限责任公司(以下简称公司”)的原始股东，出资额为人民币元，本协议签订时赠与人占公司股权%，是公司的实际控制人。

2、赠与人出于对公司长期发展的考虑，为激励人才，留住人才，同意将其拥有不超过公司股份总额%的股票期权平均赠与给受赠人一、二、三、四、五，受赠人可在指定的行权日期即公司上市之日起享有公司普通股。

3、受赠人一、二、三、四、五同意接受上述赠与。

4、本协议赠与标的股票期权生效之日为公司实际上市之日，受赠人于公司上市之日次日起可行使认购相应期权权利，即股权生效以公司上市为附加条件。

5、受赠人有权在赠与期权生效之日起3个月内认购全部受赠期权。若期权生效之日起3个月内未认购全部期权，视为受赠人拒绝接受赠与，则剩余股票期权失效，剩余股票权利回归甲方。

6、受赠人在兑现股权后才能成为公司股东，并依法享有股东权利，承担股东义务。

7、本协议旨在通过赠与公司股权的方式激励公司中高层管理员工充分发挥其主观能动性，实现公司的可持续发展。本协议约定的行权期实现之前，赠与人将通过公司绩效考核标准审核受赠人的工作情况，如果成绩优异，则赠与人另向优异的受赠人赠与额外数量的股票期权，具体赠与数量由绩效考核表决定。

第二条受赠人丧失行权资格的情形

在本协议约定的行权实现条件到来之前或者受赠人尚未实际行使股权认购权，受赠人出现下列情形之一，即丧失股权行权资格：

(1)因辞职、辞退、解雇、退休、离职等原因离开工作岗位的;

(2)全部丧失或部分丧失民事行为能力或者死亡后没有继承人的;

(3)刑事犯罪被追究刑事责任的;

(4)执行职务时，存在违反《公司法》或者《公司章程》，损害公司利益的行为;

(5)执行职务时的错误行为，致使公司利益受到重大损失的;

(6)没有达到规定的业务指标、盈利业绩，或者经公司认定对公司亏损、经营业绩下降负有直接责任的。

第三条受赠人转让股权的限制性规定

受赠人受让股权成为公司股东后，其股权转让应当遵守以下约定：

1、转让其股权时，赠与人具有优先购买权，即本协议赠与人享有优先于公司其他股东及任何外部人员的权利，转让价格为：

(1)在受赠人受让股权后，三年内(含三年)转让该股权的，股权转让价格每1%股权，赠与人须支付认购款人民币元，且受赠人每年转让股权的比例为不得超过50%。

(2)在受赠人受让股权后，三年以上转让该股权的，每1%股权转让价格依公司上一个月财务报表中的每股净资产状况为准。

2、赠与人放弃优先购买权的，公司其他股东有权按前述价格购买，其他股东亦不愿意购买的，受赠人有权向股东以外的人转让。

3、赠与人及其他股东接到受赠人的股权转让事项书面通知之日起满三十日未答复的，视为放弃优先购买权。

4、受赠人不得以任何方式将公司股权用于设定抵押、质押、担保、交换、还债。

第四条关于免责的声明

属于下列情形之一的，赠与人、受赠人均不承担违约责任：

1、签订本股权期权协议是依照协议签订时的国家现行政策、法律法规制定的。如果本协议履行过程中遇法律、政策等的变化致使甲方无法履行本协议的，赠与人不负任何法律责任;

2、本协议约定的行权期实现之前或者受赠人尚未实际行使股权认购权，公司因破产、解散、注销、吊销营业执照等原因丧失民事主体资格或者不能继续营业的，本协议可不再履行;

3、公司因并购、重组、改制、分立、合并、注册资本增减等原因致使赠与人丧失公司实际控制人地位的，本协议可不再履行。

第五条附则

1、本协议分别自各方签章之日起对其生效。

2、本协议未尽事宜由双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。

3、本协议一式七份，签字方各执一份，有限责任公司保存一份，七份具有同等效力。

赠与人：

公司并购合作协议范文篇2

【关键词】协议收购;要约收购;治理机制

敌意要约收购一直被认为是一种替换无效企业控制权的外部治理机制(Manne,1965;MorckandShleifer,1989)。很多研究也发现由协议收购形成的部分控制权市场(partialmarketofcorporatecontrol),使企业的控制权在不同的控制权股东之间分配,同样可以使企业控制权转移到更有效的控制权股东手中,因此部分控制权市场同要约收购形成的控制权市场一样,可以优化资源的配置。这些研究发现控制权协议转让同要约收购一样都伴随较高的管理层替换现象。Barclay和Holderness(1989)的研究发现:在没有发生后续全面收购的协议收购事件中,超额累计收益平均为5.6%,33%的执行总裁在协议转让后的一年内被替换,这一比率显著超过了那些没有发生协议收购企业的平均水平。如果控制权股东的更换没有遭到管理层的反对,则公司的股票价格会有较大的提升。Renneboog(2000)研究显示,比利时资本市场上的大宗股权协议转让明显地锁定那些绩效较差的公司。公司的管理层往往随着股权结构的变化产生变化,并且,被认为有监管能力的投资者通常通过增持股份获得更换管理层的权利,而那些没有监管能力或缺乏监管激励的股东通常是大宗股权的出售方。Bethel和Liebeskind(1998)对美国市场的研究发现,控制权协议转让同敌意收购一样,是促进资源配置的有效交易。绩效差、多元化程度高是控制权协议转让目标公司的特征,研究表明协议收购同样可以形成无效控制权的替换机制。

自1994年4月珠海恒通收购棱光实业的事件之后,上市公司控制权的协议转让成为我国上市公司控制权交易的主要方式。协议收购是我国控制权转移的主要方式,这种方式是否可以替换无效的企业控制权,成为我国资本市场上的一种外部治理机制,是一个值得研究的问题。本文试图通过对我国上市公司协议收购目标公司特征的实证研究验证协议收购是否构成无效控制权的治理机制,通过研究,可以为我国上市公司协议收购协议是否符合有效性假设提供经验证据。

一、样本选取及实证设计

本文选取我国2000-2006年发生协议收购的上市公司作为样本,对样本公司的特征进行了Logistic回归分析。本文对协议收购这一事件作如下界定:原控股股东将全部或部分股权出售给公司外部的购买者,股权购买者成为公司新的控股股东。对于每一个样本,笔者观察了2000-2006年期间第一股东变化及董事会成员的更替情况,并根据公告的信息,确定是否属于协议收购事件。样本公司的财务数据来自于WIND和CSMAR两个数据库,协议收购的相关交易信息来自上市公司公告。在上述样本基础上,剔除了如下样本:一是协议收购后,三年内再次发生控制权转移的上市公司;二是协议收购发生在同一企业集团内部的上市公司。另外,如果同一上市公司协议收购三年后再次发生协议收购的,将后一次的协议收购视为一个新的样本。

本文对样本公司的特征进行了logistic回归分析,如果协议收购是一种有效的外部治理机制,那么绩效差应该成为样本公司的显著特征,否则,则无法支持有效性假设。

其中,pi=p(yi=1|x1i,x2i,…,xki)为在给定系列自变量x1i,x2i,…,xki的值时的协议并购事件发生的概率。

二、实证结果及分析

笔者用logistic回归对协议收购前的绩效特征进行了检验,发生协议收购的公司,因变量为1;未发生协议收购的公司,因变量为0。自变量为股权收益率(ROE)、市场价格与账面价值比(P/B_RATIO)、第一股东的所有权比例(OWN_PERCT)、主营业务集中度指数(HERF_RATIO,根据各主营业务收入计算)和资产规模的对数(LOG_TA)。表1列示了回归的结果,小括号里是系数的p值,在回归中对行业进行了控制。这里以股权收益率(ROE)代表企业绩效;以市场价格与账面价值比(P/B_RATIO)表示市场对于公司的评价;以第一股东的所有权比例(OWN_PERCT)表示股权集中程度,以资产规模(LOG_TA)代表企业规模。以ROE和P/B_RATIO作为对企业绩效水平的直接衡量,而以HERF_RATIO作为对企业的绩效水平的间接衡量(Bethel,LiebeskindandOpler,1998)①。

在回归(2)至(4)的结果中,可以看出代表企业绩效的三个指标的回归系数均不显著(ROE系数的p值为0.44;P/B_RATIO系数的p值为0.77;HERF_RATIO系数的p值为0.24)。因此,一个主要结论是:发生协议收购的企业并没有绩效低的特征。从回归(1)至(3)中均可看出,企业股权集中度越低,发生协议收购的可能性越大(OWN_PERCT的系数为负,P值均小于0.001)。回归(1)至(6)显示资产规模越小,发生协议收购的可能性越大(LOG_TA的系数为负,P值均小于0.001)。因此另外一个主要结论是:发生协议收购的上市公司明显具有股权集中度较低和规模较小的特征。而代表企业绩效的变量系数在回归(1)至(6)几乎不显著,说明发生协议收购的公司无明显的绩效特征。

表1中的结果表明对于控制权的购买方而言,相对更容易获得的上市公司,更有可能发生协议收购,而绩效低和多元化程度高并不是发生协议收购的主要原因。因此,从目标公司的绩效特征看,我国上市公司的协议收购并未构成无效控制权股东的替换机制。

三、结论及启示

要约收购和协议收购都是企业控制权转移的形式,所不同的是要约收购是一种间接交易形式,是潜在控制权股东与现有控制权股东之间的权力争夺;而协议收购是一种直接交易方式,是潜在控制权股东对现有控制权股东手中权力的“赎买”。这种交易方式给了原有控股股东和新的控股股东较大的交易自由,直接交易的自由既减少了买卖双方的交易成本,使企业控制权可以更为灵活地通过市场手段在不同控制权者之间重新配置;同时由于这种自由的交易方式对控制权股东的行为缺乏约束,也增加了潜在控制权股东为获得控制权私利而“赎买”企业控制权的可能性。因此,协议收购未必能够使有效的控制权取代无效的控制权,成为有效的外部治理机制。

回顾自1994年“恒棱事件”以来我国上市公司的协议收购事件,可以看出协议收购在盘活国家股、改善上市公司股权结构,乃至促进上市公司的产业转型和升级等方面都起到了很大的作用,然而,这种交易形式是否成为无效控制权股东的替代机制,促进资源的有效配置依然是一个值得进一步探讨的问题。本文以我国2000-2006年发生协议收购的上市公司为样本,对样本公司的特征进行了Logistic回归分析。实证结果证明:我国发生协议收购的上市公司不具备绩效差的特征,更明显的特征是股权集中度低、规模小。这说明我国上市公司的协议收购尚未构成无效控制权的治理机制,不支持协议并购有效性的假设。

【参考文献】

[1]Bethel,J.E.;Liebeskind,J.P.andOpler,T.blockSharePurchasesandCorporatePerformance,TheJournalofFinance[J].1998.53.

[2]BarclayMJ,HoldernessCG.Thelawandlarge-blocktrades.JournalofLawandEconomics[J].1992(35).

[3]ManneHG.Mergersandthemarketforcorporatecontrol.TheJournalofPoliticalEconomy[J].1965(73).

公司并购合作协议范文

一、制度背景

上市公司收购是各国证券市场发展过程中的必然现象。随着第三次“并购热潮”，现行法律法规已不能全面规范上市公司收购的行为，为了确保证券交易中的“公开、公平、公正”，1968年应运而生了英国的《伦敦城收购与合并守则》和美国的《威廉姆斯法》。1993年的《股票发行与交易管理暂行条例》以及随后出台的新《证券法》，应中国证券市场规范上市公司收购行为之需要，更加符合规范市场的要求。公司收购是收购人与公司股东之间的股票交易行为，收购人和公司股东是股票交易的双方当事人。收购人应当是公司股票持有人或已持有或依协议将持有公司发行在外股票5%以上的投资者。向上市公司股东购买所持股票或发出股票收购要约，并向其支付收购价款的投资者。严格的说，股票买卖是投资者的正常交易行为，公司收购制度并非排斥投资者进入证券市场，而仅在于规制投资者大规模的股票买卖行为，以稳定股市保护中小投资者的利益。

二、上市公司收购应具备的条件

上市公司收购在本质上即为证券买卖，具有证券交易的性质。公司收购通常涉及三方利益关系人，即收购方、出售者及目标公司。要成功的完成上市公司的收购必须具备客体条件、市场条件和目的条件等。客体条件即为上市公司收购针对的客体是上市公司发行在外的股票，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票，即由上市公司发行的我国特有的A股股票、B股股票和H股股票、流通股与非流通股。市场条件即上市公司收购须借助依法设立、经批准进行证券买卖或交易的证券交易场所完成。目的条件，收购上市公司是否须以控制上市公司为目的，投资者若以控制上市公司为目的买进股票，其行为则属于公司收购；反之，则属于股票买卖而非上市公司收购。

公司并购合作协议范文篇4

关键词：外资并购企业竞争力相关并购股权集中度协议并购

一、导言

自20世纪90年代以来，外资并购已经成为我国并购舞台上一支日益壮大的力量，外资并购沪深两市上市公司的事件层出不穷。那么，来势汹涌的外资并购是否真能提高我国企业的竞争力?并购的哪些要素对提高企业竞争力有显著影响?科学地分析企业竞争力具有重要的现实意义。

二、外资并购下的沪深上市公司竞争力实证研究

(一)企业综合竞争力变化研究

首先以2000～2005年在沪深两市上被外资并购的30家上市公司为样本，通过构建企业竞争力模型，来评价样本公司在被并购前后竞争力的变化情况。企业竞争力模型构建指标见表1。

据此可算出，30家样本公司从并购前两年至并购后两年的竞争力得分均值，如表2。

根据表2，可画出反映并购前后目标企业综合竞争力变化的折线图，见图1。

企业竞争力综合得分均值折线图清晰地说明，外资并购在较短期内并不能明显提升企业竞争力，出现了一个短暂的“衰退期”。这是因为企业在被并购之后需要一段磨合期来整合资源实现协同效应，即所谓的“并购过渡期”。但从长期来看，实质性控制权转移的外资并购能够大幅提高企业的整体竞争力。

(二)外资并购要素对目标公司竞争力影响的研究

1并购相关性对企业竞争力的影响

本文的30个样本中，相关并购子样本有15个，非相关并购子样本有15个。依据前述方法可画两个子样本在并购前后竞争力综合得分折线图，如图2所示。

两种类型的并购虽然都能提高企业的长远竞争力，但两者的走势不尽相同。为了更深入分析相关并购和非相关并购下的企业竞争力变化；对这两种类型的并购进行单因素方差分析(One-wayANOVA)：得到相伴概率为0.072。当显著性水平为0.1时，表示拒绝零假设，说明两者之间差别显著，即相关并购提升目标公司竞争力的效果比非相关并购更显著。

2股权集中度对企业竞争力的影响

股权集中度常用的度量指标之一就是第一大股东持股比例。绝对控股模式下，第一大股东拥有了公司股份总额50％以上。本文依据并购后外资股东是否处于绝对控股地位，将外资并购(共30个)分为绝对控股样本(13个)和非绝对控股样本(17个)。依据前述方法可画两个子样本在并购前后竞争力综合得分折线图，如图3所示。

对这两种类型的并购进行单因素方差分析(One-wayANOVA)，得到相伴概率为0.443，表示两类样本的差异在44.3％的显著性水平下才显著，而一般的统计检验中是以5％或10％为显著性水平的。因此，可以得出结论，从沪深两市企业既有的被并购案例来看，国外公司是否取得绝对控股权，并没有对企业竞争力产生显著差异。

3主并公司地区差异的比较分析

在30个样本中，11个并购案例的主并公司都是香港的公司，其余19个公司所属地大都是欧美地区。随着香港回归祖国，香港企业投资大陆的主观意愿也越发强烈，内陆各地政府也积极制定出台各种优惠措施，意在筑巢引凤，双方贸易往来空前密切。那么，如此火热的香港投资大陆潮，是否真给大陆企业带来了比其它外资更强有力的福音呢?依据前述方法可画两个子样本在并购前后竞争力综合得分折线图，如图4所示。对这两种类型的并购进行单因素方差分析(One-wayANOVA)，得到相伴概率为0.193，接近于显著性水平0.2，说明两者之间还是存在一定的差别。由此可知，主并公司为香港地区的并购在提升目标公司的竞争力方面，效果并不理想；而主并公司为非香港地区的并购却能较显著地提高目标公司的竞争力。

4并购方式差异的比较分析

纵观全球并购活动，绝大多数是通过公开市场进行并购，而与国外证券市场不同的是，我国上市公司的股票被分为流通股与非流通股，国家股、法人股暂不参与流通。正是由于我国上市公司的特殊股权结构，造成上市公司的国家股、法人股只能通过协议的方式转让，这就决定了在我国上市公司股权转让的方式中，协议收购一直占有重要的地位。30个样本中，就有19个并购案例是通过协议并购来完成的。由于样本数量有限，本文研究中将协议并购的19个样本归为一类，其余11个样本归为非协议并购类型。依据前述方法可画两个子样本在并购前后竞争力综合得分折线图，如图5所示。

对这两种类型的并购进行单因素方差分析(One-way&NOVA)，得到相伴概率为0.017，小于显著性水平0.05，表示拒绝零假设，说明两者之间差别显著，非协议并购相对于协议并购，更能提高目标公司的企业竞争力。

三、结论与启示

根据以上实证分析的结果，我们得到以下结论及相应的启示：

(一)被外资并购的上市公司在经历了短暂的“过渡期”后。竞争力得到一定程度的提高

这是因为并购企业在宣布并购后，要经过一段时间的“并购过渡期”，并购方在此期间内可能不但不能够实现并购所带来的种种好处，还有可能会提高企业的生产成本和管理成本，出现并购后短暂的“衰退期”。企业真正要通过吸收外资最终提升企业竞争力是个比较漫长的过程，需要在较长的考察期来考察。

(二)相关并购提升目标公司竞争力的效果比非相关并购吏显著

当发生相关并购时，跨国公司在相关产品或业务上比国内的具有一定竞争优势，上市公司在被外资并购后，双方容易整合企业资源，形成规模效应。而发生非相关并购时，跨国公司缺少应该拥有目标企业的“行业专属管理能力”和“企业专属非管理人力”。目标公司吸收主并公司的先进技术、适应并购公司的管理机制的速度也会相对较慢。

(三)绝对控股并购和非绝对控股并购都能使企业竞争力得到提升，但受本文考察样本的限制。两者对提升企业竞争力的差异不显著，不能得出确切的结论

控股权是企业经营的制高点，也是我国企业与境外公司进行并购交涉时最难以达成共识的一个问题。我国企业在招商引资时，一方面，希望借此资缓解国内资金矛盾，学习国外的先进技术和管理经验。而达到这样的目的，不可避免地要以出让部分甚至多数所有权为代价。另一方面，出于对自身经济的的考虑，我国企业也会争夺控制权，积极寻求对并购后的企业的影响力。如何在上述两方面之间找到平衡点，是当前日益频繁的外资并购中亟待重视的问题。国家应当不断完善有关外资并购公司的法律法规，适当放宽某些领域的外资并购门槛，对某些特殊领域限定适当的持股比例，使得外资并购在具体操作中有据可循。

(四)主并公司为香港地区的并购在提升目标公司的竞争力方面，效果并不理想：而主并公司为非香港地区的并购却能较显著地提高目标公司的竞争力

主并方的香港公司大多为金融投资公司或者主营业务不鲜明的公司，其所从事的并购多为混合型并购。大陆企业在迫切需要招商引资的情况下，往往盛情邀请最容易争取到的投资客户――香港投资公司，未慎重考虑并购是否会带来协同效应，反而使得并购后的目标公司竞争力下滑。而主并公司为非香港地区的19个并购案例中，大多为横向或纵向并购，主并公司往往是目标公司所在领域的跨国巨头，并购后目标企业能够较快较好地发挥出与主并公司间的协同效应，企业竞争力得到明显提升。

公司并购合作协议范文篇5

原文链接：njzsls.com/845.html

北京康正恒信担保有限公司与河北天人化工股份有限公司、北京华夏建龙矿业科技有限公司、河北省矾山磷矿好限公司股权转让合同纠纷案(最高人民法院〔2012〕民二终字第44号民事判决书)

【裁判要旨】

我国《合同法》第六十条对合同当事人附随义务作了原则性规定，但对具体什么样情况下才能认定当事人构成必须履行的附随义务即适用条件、如何适用并不清晰。合同中未约定或约定不明、不确定事项，并非必然构成合同相对方当事人的附随义务，而是必须具备一定的条件，即根据合同的性质、目的和交易习惯从诚实信用原则出发自然推导出的一个有关履行通知、协助、保密等义务应由哪一方当事人承担。也并非得出让方当事人的权利即为另一方当事人的义务的结论，需根据案件的具体情况而决定。其次，即使构成合同—方附随义务且未履行的情况下，如有证据证明相对方对有关事实已经知晓或者应当知道，而无须对方承担所谓附随义务的通知等义务也能实现合同有关权利时，一方当事人仅以对方未履行附随通知义务要求相应的救济，不应支持，否则有违诚实信用原则。

【最高法院裁判】

本案争议问题在于本案《协议书》内容特别是第三条约定应否得到各方当事人履行以及承担相应的责任。本案有关当事人于2009年7月12日签订的《协议书》第三条约定“在新公司注册后，丁方(指中油公司)必须在三个月内选择以下方式(分别列举为收购、参股、放弃)投资参股新公司，并按选择确定的方案同时支付款项”，但是该《协议书》对如何让丁方中油公司(康正公司)知晓所称的改制重组后矾山磷矿成立的有限责任公司作为新公司注册的事实，并没有约定相应的方式和责任，从而引起当事人之间的争议。这不仅牵涉到对本案矾山磷矿股份拟转让方是否具有向拟受让方告知矾山磷矿新公司注册时间的附随义务的认定，是否构成我国《合同法》第六十条规定的相应通知等义务;同时，也牵涉到对本案《协

议书》的性质应当如何认定，以及有关条款约定的权利义务如何平衡问题;以及条款约定期限性质及期限起点如何确定。

我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这被认为是合同附随义务的法律依据。本案《协议书》没有约定如何让拟收购方知晓矾山磷矿新公司已经注册事实的方式和义务，但是并非在一切合同约定有漏洞、概念不确定的情况下，自然构成相对方的附随义务，而是必须具备一定的条件，即根据合同的性质、目的和交易习惯从诚实信用原则出发自然推导出的一个有关履行通知、协助、保密等义务由哪一方当事人履行的问题。就本案而言，本案《协议书》内容为当事人就正在改制中矾山磷矿有关收购、投资参股等权利所作的意向性框架协议，表明了矾山磷矿的股权转让方天人公司、建龙公司对其股权转让所需要的条件的陈述，其目的在于等待相对方作出选择以及股权拟收购方所表示的承诺。因此，对矾山磷矿的股权拟收购方来说，它可以作出全部收购、投资参股或者放弃收购的选择，为其履行权利，同时也必须有义务履行遵守股权拟转让方所提出的有关股权转让的条件，即必须在矾山磷矿新公司注册后3个月内作出选择，并按选择确定的方案同时支付款项，否则便不构成完全有效的承诺。本案矾山磷矿作为新公司注册成立的事实，并非属于如股权拟转让方不告知，股权拟收购方便无从知晓的相应信息。有关企业成立信息属公开公示信息，有关当事人完全有能力、有条件采取各种手段措施知晓矾山磷矿新公司注册成立的事实。中油公司并没有提出有关天人公司、建龙公司对其询问矾山磷矿新公司注册事实时拒绝透露相关信息的情况和证据材料。因此，根据本案《协议书》的性质和目的，知晓矾山磷矿新公司注册成立的事实既是中油公司的权利，同时也是中油公司履行其选择权必须主动应尽的注意义务。此时，并不构成股权拟转让方必须对相对方作出有关矾山磷矿新公司注册事实进行主动通知的义务。原审法院判决对此论述详尽全面，本院予以支持。康正公司上诉关于原审法院认定天人公司、建龙公司对矾山磷矿新公司成立时间、股权结构变化等进展情况不负有通知义务，违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。

本案《协议书》效力不为本案当事人所异议。本案《协议书》性质为收购股权的意向性框架协议，类似预约合同，该协议书只是约定了当事人选择权，包括收购、参股、放弃投资参股新公司，并没有直接约定转让股权的行为，但是其权利义务内容相对比较全面，不论当事人是否进一步签订本约合同，本案协议书效力是得到法律上的认可的，同时也为本案当事

公司并购合作协议范文篇6

股权转让是公司的股东将自己所持有的股份按照约定或者法定的方式转让给他人，使他人成为公司的股东。股权转让已经成为一种比较普遍的方式，我国《公司法》中明确规定了公司股东有权转让其部分或者全部出资。

在实践中，股权转让争议发生的焦点在于股权转让协议效力以及股权转让的效力。股权转让协议的生效并不等同于股权转让的生效，股权转让协议生效是协议对双方当事人产生法律效力，股权转让生效是受让方取得股东权利。股权转让协议是基于当事人转让股权的目的而达成的出让方收取价金并让渡股东权利，受让方支付价金并取得股东权利的意思表示行为。依据我国《合同法》的规定，股权转让协议在成立时即可发生效力。股权转让协议发生效力之后，受让方就可以按照协议支付价金并取得股东权利。此时，股权转让才可生效。因此，必须关注股权转让协议签订后何时履约的问题。

股权转让应注意事项：

1、登记变更或交付。我国《公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名称；记载于股东名册的股东，可以依据股东名册行使股东权利；公司应该将股东及出资额向公司登记机关进行登记，发生变更的应该进行变更登记，没有登记的不得对抗第三人。该法第44条则规定了“股份公司记名股票的转让应当进行变更登记，而不记名股票的转让自交付之日起就可以发生法律效力”。因此，即使股权转让协议已经生效，且受让人已经支付价金，但没有办理变更登记或交付的情况下，受让人依然不能取得股东资格和权利，即股权转让依然没有发生效力。

2、法律对股权转让的一些限制。比如：股份公司的发起人自公司成立之日起一年内不得转让公司股份；公司公开发行股份前已经持有的股份自公司股票在上市交易起一年内不得转让……

3、目标公司章程中对转让的限制。有的公司会在章程中规定公司股东转让出资的限制，这在股权转让中也是要特别注意的。

增资则包括两种方法：一种是由新的出资方出资，改变股东的持股比例；另一种是按照原比例增加股东的出资额，不改变股东的持股比例。

增资与股权转让之间的区别在于，股权转让过程中受让人取得了价金，增资则是股东向公司增加新的资金，最终由公司取得新增加的资本。

公司并购合作协议范文1篇7

2003年2月20日，陈某与某房地产开发公司签订了一份《购房预订协议书》，约定购买该公司开发的一栋高层住宅楼的住房一套，开发公司在协议书中承诺，2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同，2004年12月31日将房屋交付陈某使用。双方还约定，陈某于签协议时交付定金5万元，其余购房款分期支付。陈某依约于签协议的当天即2月20日交付了定金5万元。

但开发公司并没有履行其在协议书中承诺的于2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同的约定，虽经陈某多次催促，但因开发公司始终未取得商品房预售许可证明，开发公司实际上无法与陈某签订正式售房合同。同时，陈某在前往工地了解情况时发现，工地施工标牌注明该工程的竣工日期为2005年8月20日，陈某由此认定，开发公司承诺的2004年12月31日交房亦不可能兑现。陈某对开发公司产生了极大的不信任感，遂向开发公司提出解除合同、双倍返还定金的要求，开发公司不同意，陈某无奈诉至法院。

泉山区法院经审理认为，开发公司未依约于2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同，已构成违约；现有证据表明，开发公司亦不能于2004年12月31日将房屋交付陈某，开发公司又构成了预期违约。鉴于开发公司双重违约，陈某要求解除双方签订的协议并适用定金罚则，符合法律规定，依法应予支持。遂判决解除双方签订的《购房预订协议书》，开发公司向陈某返还定金10万元。

开发公司不服，提出上诉。徐州市中级人民法院审理后认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂判决驳回上诉，维持原判。

「法官说法

该案在审理过程中，法院着重解决了当事人争议的三个焦点问题：

一是双方签订的协议是否有效。

开发公司认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”我公司直到现在法庭已经开始审理了都没有取得商品房预售许可证明，所以我们之间的协议是无效的，既然无效，我们只需退还陈某5万元即可。陈某则认为，该案不应当适用《解释》第二条的规定，而应适用第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”法院认为，双方签订的是《购房预订协议书》而不是商品房预售合同，《解释》第二条是专门针对商品房预售合同规定的，并不适用于他们签订的《购房预订协议书》，《购房预订协议书》应认定有效，且应适用《解释》第四条的规定。

二是开发公司履行了告知义务能否免除其违约责任。

开发公司在开庭时陈述，其在与陈某签订协议书时已明确告知陈某他们没有取得商品房预售许可证明，陈某明知这一事实仍与他们签订协议，这是陈某自愿承担其后正式售房合同不能签订的风险，由此应当减轻或者免除开发公司的违约责任。而陈某对开发公司的说法予以了断然否认，他称开发公司从未告诉他他们没有取得商品房预售许可证明一事。法院认为，即便开发公司在签协议时告知了陈某没有取得商品房预售许可证明一事，但开发公司在协议中承诺于2003年5月底之前与陈某签订正式售房合同，这表明开发公司相信它能于2003年5月底之前取得商品房预售许可证明并与陈某签订正式售房合同，到期如不能签订正式售房合同，开发公司则应承担违约责任，而这已与开发公司在签订协议时是否告知了陈某以及陈某是否知道开发公司没有取得商品房预售许可证明一事无关了，故开发公司虽履行了告知义务但仍不能免除其违约责任。

三是开发公司预期违约是否成立。

所谓预期违约是指，在合同约定的履行期限之前，一方当事人明确表示他不打算履行合同了，或者虽然没有以口头、书面等形式明确表示，但他以自己的行为表明了不履行合同的态度，如根本就没有履行能力、始终不组织生产、转移财产逃避义务等。开发公司认为，他们不存在预期违约的问题，交房期限定的是2004年12月31日，我们正在按工程进度施工，且施工一天也没有停止，单凭工地施工标牌注明的竣工日期2005年8月20日认定我们不能于2004年12月31日交房属于主观臆断，只有到这一天才能判断我们能不能交房。法院认为，开发公司提出他们能于2004年12月31日交房，但没有提供相应的证据证实，另外，根据他们现在的施工状况，截止2004年3月法庭开庭审理时，工程仅进行到地下基础设施和地上一层建筑，经咨询有关权威部门，对这样30多层的高层建筑而言，它的建设周期一般为18个月，要想在年底交付使用是不可能的。法院根据经验法则，依据现有证据可以判断2004年12月31日开发公司不能履行交房的义务，无需等到那一天再验证，故开发公司已经构成预期违约，协议应当解除，并双倍返还定金。

「法律链接

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

第四条：出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

公司并购合作协议范文1篇8

关键词：外国投资者；收购；上市公司

中图分类号：D922．291文献标志码：A文章编号：1673－291X（2007）12－0121－02

随着我国社会主义市场经济发展的逐步成熟，我国参与到经济全球化的广度和深度都在逐渐增加，外资并购作为一种重要的外资利用途径在中国方兴未艾，立法和行政机关在现实需求之下逐步出台了大量的相关法律法规。被收购公司在境内、境外同时上市的，收购人除应当遵守中国法律法规外，还应当遵守境外上市地的相关规定。

一、外国投资者收购境内上市公司的含义

外资收购上市公司属于外资并购境内企业的范畴，首先要符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》的要求，但作为一种专门的制度，又有其特定的含义。

1．外国投资者的含义。并购境内企业的情形下，《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对外国投资者的主体资格做出区分，外国投资者可以是法人，也可以是自然人。但就收购境内上市公司而言，外国投资者必须是境外法人或其他组织。根据《上市公司收购管理办法》规定，在协议收购的途径下，收购人进行上市公司的收购，应当向中国证监会提交中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件，境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，还应当提交财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见以及收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。如果一个外国自然人想直接协议收购境内上市公司，显然在法律程序上是不可行的。根据《上市公司收购管理办法》规定，自然人可以对上市公司进行要约收购，但此时的收购人限定为中国公民。

实际上，由于中国法律对外资进入证券市场的限制，外国资金只能通过QFII进入中国股市。①我国QFII制度所涉及的核心监管内容主要包括四个方面：一是市场准入的管理，主要是对合格机构投资者的资格认定和投资范围限制；二是QFII资产的管理，主要涉及对机构投资者的资金流动、账户管理；三是证券交易的管理，主要对投资额度、投资品种、证券账户活动实行一定的监控；四是证券的外汇管理，包括外汇的汇入与汇出监控、汇总管理和售汇、收付汇结算的管理。可以说，中国政府对外资进入证券市场是层层设防。

在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，外国投资者只能是依法设立、经营的外国法人或其他组织。

2．收购的含义。外国投资者收购境内上市公司属于广义上的外资并购境内企业范畴，但并购和收购的完成标准却是不同的。学术界对于收购企业的一般观点是，购买该企业的股份或资产，从而获得该企业控制权。②根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》关于并购的定义，可以看出在中国法律下，并购并不必然意味着取得控制权。但就外国投资者收购境内上市公司而言，收购意味着必须取得控制权。《上市公司收购管理办法》规定，收购人可以通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述途径取得上市公司控制权。完成收购，即意味着取得上市公司控制权，什么是拥有控制权，该办法有明确标准。

在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，要完成对上市公司的收购，除满足上述条件外，首次投资完成后取得的股份比例不低于被收购公司已发行股份的10％。投资者减持股份使上市公司外资股比低于10％，且该投资者非为单一最大股东，上市公司应在10日内向审批机关备案并办理注销外商投资企业批准证书的相关手续，既然该上市公司被注销了外商投资企业资格，那么自然不能被归在外资并购境内企业之列，更不能算是外资收购上市公司了。

二、外国投资者收购境内上市公司的途径

所谓股份收购，指收购人通过取得股份的途径成为一个上市公司的控股股东。股份收购分为直接收购和间接收购两种。

1．直接收购。所谓直接收购，指外国投资者购买目标上市公司股份，直接成为该公司股东，并获得控制权。主要分为以下五种类型：

（1）收购流通股。收购人直接在证券交易市场购进流通股份，主要有一系列的权益披露义务。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。①拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5％，应当进行报告和公告。投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20％但未超过30％的，应当编制详细权益变动报告书。

（2）要约收购。所谓要约收购，指向该上市公司所有股东发出收购其股份的要约。可以分为主动要约收购和强制要约收购。以要约途径收购一个上市公司股份的，其预定收购的股份比例均不得低于该上市公司已发行股份的5％。

所谓主动要约收购，指投资者自愿选择以要约途径收购上市公司股份，向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约（全面要约），或向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约（部分要约）。

所谓强制要约收购，指通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续增持股份的，应当采取要约途径进行，发出全面要约或部分要约。

在价款支付上，一般而言，收购人可以采用现金、证券、现金与证券相结合等合法途径支付收购上市公司的价款。收购人以未在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的，必须同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的途径和程序安排。收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。

（3）协议收购。协议收购指作为特定主体的买卖双方间签订协议转让上市公司股份，使买方（收购人）取得上市公司控制权。

以协议途径在一个上市公司中拥有权益的股份达到或超过该公司已发行股份的5％，但未超过30％的，按照收购一般流通股的办法办理。收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续进行收购的，超过30％的部分应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约，除非收购人符合可以向中国证监会申请免除发出要约的特殊情形。以协议途径进行上市公司收购的，在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1／3；被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；被收购公司不得公开发行股份募集资金，不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为或者与收购人及其关联方进行其他关联交易。

在价款支付上，与要约收购有所不同，协议收购须以现金支付。

（4）换股收购。在以股份作为收购价款支付途径时，这种收购就转变成换股收购。对于这种收购途径，《关于外国投资者并购境内企业的规定》专列第四章（第27―38条）予以规制。

外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度。以股权并购境内公司应报送商务部审批。

（5）定向发行新股。在外国投资者通过购买已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股份进行中长期战略性并购投资的情形下，投资者进行战略投资还可通过定向发行新股的途径取得上市公司A股股份。除此之外，应该不允许外资以定向发行新股途径收购境内上市公司。

公司并购合作协议范文篇9

【关键词】私募股权投资对赌协议账务处理

一、私募股权投资对赌协议的简介

近几年来，私募股权投资（PrivateEquity，以下简称“PE投资”）一直是投资界的热门话题。作为风险投资的主要形式之一，PE投资主要投资于成长期或拟上市企业，在被投资企业上市后通过二级市场退出或未上市前并购转让退出，从而实现股权的增值收益。一般来说，PE投资机构在与被投资方（或控股股东）的投资协议（或股权转让协议）中会有对赌协议条款。所谓对赌协议，国外称之为估值调整机制（ValuationAdjustmentMechanism），简言之，就是投资方与被投资方（或控股股东）在协议中针对未来不确定性情况进行一种约定，如果约定的条件实现，投资方可以行使某种权利，如果约定的条件不实现，则被投资方（或控股股东）可以行使某种权利。实际上，对赌协议也可以看成是期权的一种形式。

二、对赌协议的成因与分类

1.PE投资设计对赌协议的原因：（1）解决新进投资方与被投资方以及控股股东之间的信息不对称；（2）防止被投资方管理层的道德风险；（3）被投资方（或控股股东）对资金的渴求，以及PE投资机构自身内在的资本逐利本性使然。

2.对赌协议的简要分类：（1）以是否争夺被投资方控股权为目的，对赌协议分为恶意对赌与善意对赌。恶意对赌以苛刻的业绩设定为限而从控股股东手中夺取控股权为最终目标，一般可在强势外资PE投资机构制订的条款中可以体现，典型案例如湖南太子奶集团董事长和高盛、英联以及摩根士丹利之间对赌协议最终导致太子奶集团控股权易位。善意对赌目的以提升被投资方综合能力使业绩达标从而达到双赢，即使业绩不达标也是大多以PE投资机构的妥协退让为结局，目前内资PE投资机构较多采用善意对赌条款。（2）按照对赌协议订立双方所处的主体地位来分，可以分为：新进投资方与被投资方之间的对赌协议，新进投资方与控股股东之间的对赌协议。（3）按照对赌协议内容的经济性质来分，对赌协议分为现金对赌和股权对赌，即业绩未达标时被投资方以现金弥补新进投资方，或者控股股东是以现金弥补或将部分股权划归新进投资方。当然，由于被投资方的情况千差万别，以及对衍生金融工具的熟练运用程度的不同，中外PE投资机构在设计对赌协议的内容与种类上莫不匠心独运，穷尽智慧。而上述简要分类只是笔者个人一点浅见。

三、对赌协议的账务处理

因对赌协议涉及到投资方与被投资方，或者投资方与被投资方的控股股东，故笔者认为有必要对双方的会计确认与账务处理以简单案例形式来探讨。

（一）对赌协议主体为投资方与被投资方

例1，某PE投资机构A公司20X0年投资B拟上市公司1000万元，持有5%的股份，B公司接受投资前股本950万元，增资后股本1000万元。补充协议约定：（1）利润指标：入股后B公司年均净利润不能低于2000万元，如果低于2000万元，则B公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额为950万元×（1-实际净利润÷2000），补偿金额从资本溢价中支出；（2）回购约定：如果B公司3年内未申请上报证监会，则B公司必须回购A公司所持股份金额1300万元（1000+1000×10%×3）。

1.20X0年B公司账务处理。

（1）若不考虑对赌条款的影响，单从法律层面考虑，B公司增资程序完成后，会计上应确认股本增加50万元且资本溢价950万元，则借记“银行存款”1000万；贷记“股本”50万和“资本公积”950万。

（2）若考虑对赌协议所含的期权并结合主合同条款，可以看出该笔交易实质上是一项嵌入衍生工具与主合同所构成的混合工具。结合《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》有关规定，可以认为该对赌条款导致PE投资机构A公司的投资额中包含负债成份，需要被整体指定为一项以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融负债，或者分拆为利率10%的3年期贷款和一项期权，对其中的期权成份需采用公允价值计量。这主要是考虑由于包含3年内如未能顺利申请报证监会则需按固定价格回购的条款，以及未达到利润指标时的现金补偿规定，所以实质上是一项负债。由于B公司已完成增资程序，会计上仍应确认股本的增加，但同时应当等额地减少资本公积，并将PE投资机构A公司投入的金额整体上确认为一项交易性金融负债，或者确认为一项长期负债和一项交易性金融负债。假如经测算，期权的公允价值为550万元①，则应借记“资本公积”；贷记“股本”，金额50万元。同时借记“银行存款”1000万；贷记“交易性金融负债”550万和“长期应付款”450万。

假如利润达标且3年内顺利申报证监会批准，则最终要将该项长期负债和交易性金融负债转回权益，则应借记“交易性金融负债”550万和“长期应付款”450万；贷记“资本公积”1000万。

假如利润未达标导致申报未获批准，年均净利润为1500万元，则B公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额237.5万元[950×（1-1500÷2000）]，且回购金额1300万元，则应借记“股本”50万；贷记“资本公积”50万。同时借记“交易性金融负债”550万、“长期应付款”450万、“财务费用”300万、“营业外支出”237.5万；贷记“银行存款”1537.5万。

假如利润指标达标，但由于其他因素导致不能申报批准，则B公司必须回购股权，回购金额1300万元，那么应借记“股本”50万；贷记“资本公积”50万。同时借记“交易性金融负债”550万、“长期应付款”450万、“财务费用”300万；贷记“银行存款”1300万。

2.20X0年A公司的账务处理。

（1）若不考虑对赌条款的影响，则借记“长期股权投资”；贷记“银行存款”，金额1000万。

（2）若考虑对赌协议所含的期权并结合主合同条款（假设期权的公允价值为550万元），则应借记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万；贷记“银行存款”1000万。

假如B公司利润达标且3年内顺利申请报证监会批准，则A公司最终要将该项长期资产和交易性金融资产转回长期股权投资，账务处理为借记“长期股权投资”1000万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万。

假如B公司利润未达标导致不能申报证监会，B公司年均净利润为1500万元，则B公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额237.5万元[950×（1-1500÷2000）]，且回购金额为1300万元，则A公司账务处理为借记“银行存款”1537.5万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万、“投资收益”300万、“营业外收入”237.5万。

假如B公司利润指标达标，但由于其他因素导致不能申报批准，则B公司必须回购股权，回购金额为1300万元，则应借记“银行存款”1300万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万、“投资收益”300万。

目前的实务中，绝大多数PE投资机构在股权被回购时的账务处理，采用冲销长期股权投资，同时确认投资收益或损失。

（二）对赌协议主体为投资方与被投资方控股股东

例2，某PE投资机构A公司20X0年与B拟上市公司控股股东C公司签订股权转让协议，C公司将B公司5%股份作价1000万元转让给A公司（股权转让后不影响C公司对B公司的控股权），同时补充协议规定：（1）利润指标：入股后B公司年均净利润不能低于2000万元，如果低于2000万元，则B公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额等于1000万元×（1-实际净利润÷2000）；（2）回购约定：如果B公司3年内未申请上报证监会，则C公司必须回购A公司所持股份金额1300万元（1000+1000×10%×3）。

1.20X0年A公司的账务处理。

（1）若不考虑对赌条款的影响，则借记“长期股权投资”；贷记“银行存款”，金额为1000万。

（2）若考虑对赌协议所含的期权并结合主合同条款（假设期权的公允价值为550万元），则借记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万；贷记“银行存款”1000万。

假如B公司利润达标且3年内顺利申请报证监会，则A公司最终要将该项长期资产和交易性金融资产转回长期股权投资，账务处理为借记“长期股权投资”1000万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万。

假如B公司利润未达标导致不能申报证监会，B公司年均净利润为1800万元，则C公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额100万元[1000×（1-1800÷2000）]，且回购金额1300万元，则应借记“银行存款”1400万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万、“投资收益”300万、“营业外收入”100万。

假如B公司利润指标达标，但由于其他因素导致不能申报批准，则B公司必须回购股权，且回购金额为1300万元，则应借记“银行存款”1300万；贷记“交易性金融资产”550万、“长期应收款”450万、“投资收益”300万。

2.20X0年C公司的账务处理。

（1）若不考虑对赌条款的影响（假设持有B公司5%股份原始投资成本500万元），则借记“银行存款”1000万；贷记“长期股权投资”500万、“投资收益”500万。

（2）若考虑对赌协议所含的期权并结合主合同条款（假设期权的公允价值为550万元），则借记“银行存款”1000万；贷记“交易性金融负债”550万和“长期应付款”450万。

假如B公司利润达标且3年内顺利申请报证监会，则C公司最终要将该项长期负债和交易性金融负债冲销长期股权投资，账务处理为借记“交易性金融负债”550万、“长期应付款”450万；贷记“长期股权投资”500万、“投资收益”500万。

假如B公司利润未达标导致不能顺利申报批准，年均净利润为1800万元，则B公司必须给予A公司现金补偿，补偿金额为100万元[1000×（1-1800÷2000）]，且回购金额为1300万元，账务处理为借记“交易性金融负债”550万、“长期应付款”450万、“财务费用”300万、“营业外支出”100万；贷记“银行存款”1400万。

假如利润指标达标，但由于其他因素导致不能申报证监会，则B公司必须回购股权，且回购金额为1300万元，账务处理为借记“交易性金融负债”550万、“长期应付款”450万、“财务费用”300万；贷记“银行存款”1300万。

例3，某PE投资机构A公司20X0年与B拟上市公司控股股东C公司签订股权转让协议，C公司将B公司5%股份作价1000万元转让给A公司（股权转让后不影响C公司对B公司的控股权），同时补充协议规定：入股后B公司3年内年均净利润不能低于2000万元，如果低于2000万元，则C公司必须将持有的B公司股份10%无偿转让给A公司作为补偿。20X0―20X3年B公司3年内年平均净利润1800万元，如低于2000万元，则20X4年C公司按照协议将持有的B公司股份10%无偿转让给A公司。

1.20X0年A公司账务处理为借记“长期股权投资”；贷记“银行存款”，金额1000万。

20X4年A公司按照协议从C公司处无偿受让另外10%的B公司股权时无需进行账务处理，原始投资成本仍为1000万元，但享有C公司15%的股权。

2.20X0年C公司的账务处理。假设持有B公司5%股份对应的原始投资成本500万元，则应借记“银行存款”1000万；贷记“长期股权投资”500万和“投资收益”500万。

20X4年C公司按照协议无偿转让另外10%的B公司股权时无需进行账务处理。

（作者为财务总监、高级会计师、注册税务师、MBA）

参考文献

[1]范.PE对赌欲罢不能目标企业手捧“带刺的玫瑰”[N].广州：21世纪经济报道，2012-05-14.

[2]中国注册会计师协会.2010年度注册会计师全国统一考试辅导教材会计[M].北京：中国财政经济出版社，2010.

公司并购合作协议范文篇10

争议意见?本案在审理过程中，主要有两种处理意见：

一种意见认为，该案属居间合同纠纷。从双方签订的《认购合同协议书》的内容来看，该协议对袁某居间行为的报酬、支付方式、有效时间及居间行为的目的都做了明确、具体的规定；从协议的实际履行过程来看，袁某耗费了大量的人力、物力来推销该楼盘，这都说明了该协议是典型的居间合同。而袁某不具有房地产经纪人资格，不具备签订代销协议的主体资格，属无效合同，依照该无效合同取得的差价应归房地产公司所有。

另一种意见认为，该案是商品房包销合同纠纷。袁某与房地产公司签订的《认购合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，房地产公司应依协议将差价款返还袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春节前售出，则房地产公司不应退其20万元定金。

法理解析?根据合同法第四百二十四条的规定，所谓居间合同，是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。居间合同的重要特征之一，是居间人只按照委托人的指示和要求，给委托人提供订约的机会，或者充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，但居间人并不参与委托人与第三人之间的合同关系之中。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》?下称《商品房司法解释》?第二十条的规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。其实质上应归类为无名合同。另外，实行商品房包销制度，对开发商、包销商和国家均有好处，可谓“一举三得”。一般而言，商品房包销合同具备如下几个特征：一、合同标的物是商品房；二、合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；三、除合同另有约定外，对包销期满后未售出的商品房，包销人应按事先约定的价格予以购买。

从定义来看，应该说居间合同与商品房包销合同的区别很明显，即居间人只是处于中间人地位，但包销人必须按约定的包销价格购买所包销的房屋。本案中，应该说双方签订的认购合同协议书完全符合商品房包销合同的法律特征，有所特殊的是，根据双方的约定，对包销期满后?即截至2003年春节?未卖出的房屋，袁某没有按照约定的价格来购买的义务，也无权要求返还已交付的定金。因我们现行法律法规对包销人的合同主体资格并无特殊要求，基于意思自治原则和当事人的商业判断原则，应该认定本案认购合同协议书合法有效。又因该楼盘在此后已经取得预售许可证，根据《商品房司法解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，房地产公司提出在该合同签订之时该楼盘尚不具备预售条件、因而该合同应属无效的理由不能成立。此外，房地产开发公司作为出卖方，有保证该楼盘具备预售条件的法定义务，其在明知不具备预售条件的情况下与袁某签订协议，再以不具备预售条件为由主张合同无效从而逃避合同义务，不仅违反了诚实信用原则，而且属于恶意抗辩，不应得到支持。

公司并购合作协议范文篇11

在我国证券市场的现实背景下，协议收购上市公司有着重要的意义：通过上市公司国有股和法人股的协议转让，为限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盘活国有资产，促进企业机制转化；有利于为H股、红筹股公司的海外上市创造条件；[6]通过买壳以后的大股东变更，则可以发挥证券市场优化资源配置的功能，使优质资产向上市公司集中，尤其为一些主营业务萎缩、连年亏损的上市公司提供了改善资产状况的契机。[7]更重要的是，协议收购一方面开辟了企业上市筹资的新途径，另一方面使我国证券市场的约束机制和评价筛选功能有可能存在，为上市公司的外部治理环境增加了重要的组成部分，其积极意义不容否认。有经济学者认为，买壳上市行为达到均衡状态时可以增加社会福利总和，改进经济效率，[8]从现有统计资料分析，买壳上市也的确使上市公司的绩效发生了改进。[9]因此总体而言，立法与政策应该对协议收购上市公司持积极鼓励的态度。[10]

在实践中，我国上市公司的协议收购涉及多个法律部门的适用：

1.《民法通则》和《合同法》。成功收购上市公司需要受让足够数量的股权才能达成，和其他受让财产权的行为一样，收购行为要受民法的调整。值得注意的是，由于上市公司控制权的转移牵涉众多股民的切身利益，在必要时应以社会公益限制契约自由原则的适用。除《公司法》、《证券法》上有关股份转让的限制性规定外，上市公司的控股股东负有合理调查的谨慎义务，在发现收购人有劫掠公司的意图时不得实施股权转让的规定也包括在内。[11]

2.《公司法》、《证券法》上有关证券交易的一般性规定。如《公司法》第143—149条关于股份转让的许可、限制和禁止的规定，《证券法》第30、31条、第34—37条、第39条及第42条关于证券交易的一般规定，第67—76条关于禁止的交易行为的规定。

3.《公司法》、《证券法》及有关法规、规则关于大宗持股和公司收购的特殊规定。如《证券法》第41条、第78—94条有关持股披露和要约收购义务等的规定。目前，中国证监会正在就上市公司收购拟订部门规章，与《证券法》相衔接，规定操作规则，在该部门规章公布实施之前，上市公司的股权协议转让，在实践中仍需参照执行《股票条例》和深沪证券交易所的操作指引。《股票条例》第46—52条规定“上市公司的收购”，1998年公布的深沪两个证券交易所《股票上市规则》所附“特别指引”第一至三号分别为“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”（规定协议转让尚未流通股份的操作程序，包括公告、暂停交易和公开收购要约义务的豁免、需报送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露义务的操作指引”（规定持有上市交易的股票达到5％时进行信息披露的程序和需报送的材料）和“公开要约收购上市公司股份的指引”（规定发出公开收购要约应事先报经中国证监会同意，并将有关文件报送证券交易所）。

4.国有资产管理法规方面有关国有股权管理的规定。如1994年10月国家国有资产管理局和国家体改委联合颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，1997年国家国有资产管理局和国家体改委联合的《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》。

在以上法律、法规、规章、规则当中，《证券法》第41条及第四章“上市公司的收购”无疑是最具重要性的法律渊源，应当在正确理解的基础上加以适用。

一、《证券法》第41条

第41条规定：“持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。”我认为该条有两层含义，分别规定在证券交易中持有股份公司大宗股份的一般性报告义务和持有上市公司大宗股份的报告义务。该条前段（分号以前）系针对持有任一股份有限公司（尤其是未上市公司）的大宗股份，要求持股人[12]在取得股份公司已发行的股份比例达5％之日起3日内向该公司报告，该公司则负有在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构进行报告的义务。[13]该条后段要求持有上市公司已发行的股份达到5％的股东，除履行前段规定的义务外，还应同时向证券交易所报告。依照《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易取得上市公司上述比例的股份时，固然应当遵守本条规定，但由于此种情况下本条后段的适用范围与《证券法》第79条第1款的规定相同，而后者对当事人信息披露（及暂停交易）义务的规定更为详尽，在解释上第41条后段的适用应被第79条第1款的适用所吸收，即通过集中竞价交易取得上市公司已发行股份达5％以上的股东，除报告该公司（并由该公司转报国务院证券监督管理机构）及证券交易所外，并应直接报告国务院证券监督管理机构，同时履行暂停交易的义务。当然，第41条后段所指“持有”股份的途径并不限于通过集中竞价的交易方式，协议受让股份达到同等比例的行为也在规范之列。在解释上，通过继承、强制执行、行使质权、持有转配股及以其他方式持有上市公司股份达到规定比例的行为，也应视为落入规制范围之内，需要依法履行报告的义务。

在《证券法》草案的拟订过程中，曾有单位建议将本条与现行第79条，即持有上市公司股份达到5％的报告和公告义务糅在一起进行表述，[14]但如前所述，本条与第79条的规定虽有重合但更有不同之处，尤其在针对对象、立法意旨、适用范围、义务内容等方面判然有别，不宜并为一条。

二、《证券法》第78条

第78条规定：“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式”。关于上市公司收购的方式，国内学者在此问题上分别采二元说与三元说。部分学者认为上市公司收购可以采取要约收购、协议收购及二级市场上吸纳股份三种方式，[15]是为三元说：另有学者认为“以公司收购所采用的形式划分，公司收购可分为协议收购和公开要约收购两大类”，[16]是为二元说。《证券法》最终在形式上采纳了二元说。如果说要约收购、协议收购作为上市公司收购的方式已无疑问，那么通过二级市场吸纳股份究竟应否列为收购方式之一？我认为需要从上市公司收购的定义及强制全面要约义务的规定入手进行分析。

上市公司收购，指投资者（包含自然人、法人及其他组织），以获得上市公司的控制权为目的，取得上市公司一定比例有表决权股份的行为。通过遗产继承、强制执行、接受赠与、行使质权、持有转配股等方式取得上市公司股权达到上述比例的，在承担信息披露义务等方面视为上市公司收购。上市公司收购的目的，在于获得目标公司的控制权，由此与一般意义上的股权及资产受让，以及与上市公司的合并（《证券法》第92条）泾渭分明。为“获得控制权”，需要取得股份，进而言之，是取得股份背后的表决权，[17]以通过现代公司制度中资本多数决的投票机制与杠杆原理，获得能够左右上市公司经营管理的权力。由于在法律上判断“控制（权）”有相当的难度，[18]英、美证券法本着公平的原则，根据各自国家的商业传统、因应不同的实践需要，拟订了不同的立法对策：美国法上强调公开收购要约（tenderoffer）的重要性，任何被认定为公开收购要约的股份取得行为，均需承担严格的披露义务、[19]遵循股份收购的程序，[20]并向所有股东发出要约，[21]在回购证券、禁止的交易行为方面还应遵守特别的规定。[22]虽然SEC著名的“八要素法”可能把多种取得股份的行为纳入tenderoffer的范畴，[23]但美国法院仍然认为“无获取控制权意图而购买大量股份在威廉姆斯法案中并不是交股要约（tenderoffer）”。[24]在英国，自律性规则未引入强制要约义务的规定，要求取得或巩固在一个上市公司的控制权的投资者应向所有公司股东以一定的价格发出全面收购要约，[25]在实践中持有上市公司30％或以上有表决权股份即为拥有“控制权”。虽然英、美立法例在是否规定“强制全面要约义务”方面迥然有别，[26]但从重点规范“上市公司控制权”的取得方面观察，两者实有异曲同工之妙。

我国《证券法》第81条在形式上部分借鉴了英国《城市法典》的规定，要求通过在二级市场上的股份吸纳持有30％股份的投资者，在增持股份时依法向所有股东发出收购要约。虽然该条并不强制投资者以特定的价格向目标公司所有股东所持全部股份发出要约，因此与英国《城市法典》中的前述规定有实质性的区别，并且在法律效果上可以质疑，但立法将取得上市公司30％以上的股份视为获得公司控制权，并排斥投资者在该项持股基础上以集中受让方式增持股份的意图却相当明显。换言之，在立法者眼中，通过上市公司收购最终取得公司控制权有两种方式：一是公布收购要约，在集中竞价交易市场之外收购股东所持股份；二是协议收购30％以上的股份。至于通过二级市场吸纳，在取得30％股份时及之前属于单纯的股权受让，在取得30％并继续增持时即触发“公开继续收购”的义务，属于要约收购的范畴。由此可见，（证券法）第81条所定义的事实上并不是“收购”的方式，而是“取得控制权”的方式。

外形上与我国规定类似的英国《城市法典》与香港《公司收购与合并守则》均未对“公司收购”给出定义，只要求取得或巩固控制权的收购人发出全面公开收购要约，而控制权以30％或35％的持股比例测定。此种比例，与其认为是“公司收购”的标志，毋宁说是某种“成功的”公司收购行为的表现。因为收购人成功地取得了公司控制权，达到了发起要约收购的目的，因此必须发出全面要约，以保护处于弱势的中小股东。笔者认为，公司收购行为则应以取得或巩固控制权的“意图”为标准，只是在主观意图不易把握，同时为了向市场警示潜在的收购行为时，法律才把取得一定比例以上股权的行为，作为公司收购加以管制。参照国际通行的做法并结合已有规定，我国《证券法》宜将持股5％以上的行为视为公司收购。因此，上市公司收购的方式就不限于要约收购或协议收购，通过集中竞价方式持有上市公司已发行股份总数5％以上的行为，也属于公司收购的方式。

三、《证券法》第79条

本条规定投资者在持有一个上市公司已发行的股份的5％时，以及在达到上述持股比例后持股增减5％时的信息披露和暂停交易义务，但适用范围仅限于“通过证券交易所的证券交易”，由此产生的疑问是，采用协议受让方式持有上市公司相应股权的情形是否应当承担同等或类似的义务？对此，笔者给出的答案是肯定的。从理论上讲，第79条属于“大宗持股”的信息披露义务，目的在于防止收购人秘密建仓，并在大量持仓基础上发起令目标公司及市场猝不及防的收购。[27]大宗持股披露义务的产生是基于取得并持有一定比例的上市公司股权，无论股份取得的途径是协议受让或是“通过证券交易所的证券交易”而持有，情况并无不同，都是为了向市场警示潜在收购人的出现，减少乃至消除突然袭击式的公司收购。从国外有关立法例来看，无论是英国1981年公司法第198—200条，[28]美国1934年《证券交易法》第13条d项以及联邦证券与交易委员会（SEC）依据该项规定所制定的13D—G规章，[29]还是日本证券交易法第27条之23第1款，[30]均未就大宗持股披露义务区分股份取得的具体方式；从《证券法》第89条第2款的规定来看，要求以协议方式收购上市公司时，收购人必须在达成协议后3日内履行报告及公告的义务；从我国目前的公司收购实践来看，无论通过协议收购还是二级市场吸纳，持有上市公司股份超过5％的投资者，均要求按照《股票条例》第47条第1款和1998年公布的证券交易所《上市规则》所附“特别指引”第一号“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”的规定暂停交易和进行披露，但对于通过协议一次性转让尚未流通股份达到5％以上的情形，证券交易所可以豁免多次暂停交易及多次披露的义务。[31]

虽然通过协议受让方式持有股份达到一定比例（或在此后持股变动达到一定比例）时，应当参照《证券法）第79条的规定进行披露，但由于股权转让协议具有“整体性”特点，不宜将转让标的股份按照比例数加以切割，并且当前协议转让的只能是未上市流通的股份，[32]转让不会直接对二级市场形成冲击，[33]无需对于协议转让股份适用阶梯式的披露方法，即可以允许一次性协议取得超过5％的股份，中间不需暂停交易。举例来讲，上市公司中8％的股权可以一次性协议取得，无需先取得5％，披露后再取得剩余的3％。一次性增持或减持5％以上的情形也作同样处理，如增持8％的股份可以一步到位，无需多次披露、暂停交易。当然，在一次性地持有或增减5％或以上的股权比例后，应当履行信息披露的义务。至于一次性地持有或增减5％的股权后，是否要履行2日或3日内不得再行买入股份的义务，笔者认为可以规定暂时不得买入同一上市公司上市流通的股份，对于尚未上市的股份则不加限制。

试拟协议受让上市公司大宗股份的信息披露义务规定如下：

通过协议方式一次性受让股份，投资者将持有一个上市公司已发行的股份的5％以上时，应当在股份转让协议签订之日起3个工作日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得通过集中竞价交易方式买卖该上市公司的股票。

投资者持有一个上市公司已发行股份的5％后，通过协议方式一次性受让或出让股份，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％以上的，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得通过集中竞价交易方式买卖该上市公司的股票。

四、《证券法》第81条

本条要求投资者通过证券交易所的证券交易，持有一个上市公司已发行的股份达30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约，但国务院证券监督管理机构有权豁免投资者的该项要约义务。是为我国《证券法》上的“公开继续收购义务”。

在《证券法》之前，我国《股票发行与交易管理暂行条例》第48条第1款规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30％时，应当自该事实发生之日起45个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：（一）在收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；（二）在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格。”此称为“强制全面要约义务”。强制全面要约义务的规定起源于英国《有关公司收购及合并的城市法典》，[34]为我国香港地区所沿用，[35]其法理也深刻影响到部分欧洲国家的自治性规则，[36]甚至欧洲共同体的公司法指令草案。[37]强制全面要约义务的理论基础在于“一旦收购行为导致取得公司控制，必须发出全面要约，以使（其他）股东有机会脱离公司并分享为取得或巩固控制权而支付的溢价”，[38]从而是“股东必须得到公平对待”的基本原则的体现。[39]强制要约义务的利弊一直是极有争议的问题。[40]由于篇幅所限，本文不拟对该种义务的基础理论及经验研究的数据进行全面评析，而将侧重点置于：（1）我国《证券法》第81条的规定是否同于英国和香港自律性规则有关强制全面要约义务的规定？（2）第81条是否适用于协议收购？换言之，应否要求以协议方式受让超过30％的上市公司股份的投资者，应当负有发出收购要约以至全面收购要约的义务？

按照强制全面要约义务即前述英国、香港自律性规范的要求，投资者持有某一上市公司的股份一旦达到触发比例（threshold），即应向所有股东所持全部或大部分股份，以一定的公平价格发出公开收购要约，[41]在此种情况下，部分要约受到严格限制，[42]在英国，强制要约以现金作为对价时，其价格不得低于要约人及其一致行动人在此前12个月内就同种股份支付的最高价格；[43]在香港，要约价额应不少于要约人及其一致行动人在要约期开始前6个月内为受要约人的投票权支付的最高价格。[44]比较之下，我国（证券法）第81条规定的“公开继续收购义务”，虽要求“全面”（指针对所有股东发出），但不要求“全部”（指对全部股份发出要约），只规定投资者应就其希望在30％持股基础上进一步增持的部分股份发出要约。[45]由此可见，《证券法）并不禁止部分要约，也未就要约价格作出限制，理论上要约人可以就其意图增持的某一上市公司的1股股份，以人民币0.01元的出价发出要约。[46]在我国证券市场的现实背景下，第81条的规定是否为成功的立法，已经超出本文的范围。但至为明显的是，第81条不同于英国或香港式的强制全面要约规定，与追随前述规定的股票条例第48条也有本质区别。[47]

有一种意见认为，第81条的规定可以扩大适用于协议收购，笔者认为，这种观点是值得商榷的。主张协议收购适用《证券法》第81条的规定，可能有以下三个方面的理由，试逐一评述之：

（1）与在二级市场上吸纳股份的情形相同，协议受让上市公司超过30％的股份，导致该上市公司控制权转移的，应当向其他股东发出收购要约，以使此类股东有退出公司和分享控制权溢价的机会。

如前所述，第81条在本质上有别于英国、香港自律性规则中的“强制全面要约”规定，自然无法套用该规定的理论依据。由于要约人可自由选择较小的要约比例，其他股东难以寻求退出公司的途径；由于要约人还可自由设定较低的要约价格（甚至低于此前协议受让股份的价格），其余股东难以奢望在控股溢价中分一杯羹。

（2）为协议收购行为设置一道资金的“门槛”，防止恶意收购人入主上市公司。“恶意收购人”，指企图在收购成功后劫掠公司的收购人。防范恶意收购人，关系目标公司股东基本权利的保护，自然是收购立法期望达到的重要目标之一。要求上市公司的控股股东负有诚信义务，在发现收购人有明显不利于公司的企图时，不得转让控股股权，即是立法上防范恶意收购人的一种手段。但强令收购人在协议受让股权达到一定比例后必须发出收购要约，在逻辑上并不能达到驱逐恶意收购人、鼓励善意收购的结果。[48]首先，规定公开继续收购义务意在要求持股超过一定比例的协议收购人具有相当的经济实力（包括融资实力），但实力的强弱与收购行为背后的“善意”或“恶意”没有逻辑上的联系。由于规定该项义务而使收购成本上升，反而可能使从事严格的“成本-收益”分析的善意收购人裹足不前，同时却无碍于恶意收购人的收购计划（将增加的成本转移给上市公司，待收购成功后加紧劫掠公司的行为）。另一方面，由于已经述及的理由，公开继续收购义务这个资金“门槛”可能太低，甚至不足以凭之区分“富人”与“穷人”，更遑论判断其“善意”与“恶意”。

（3）避免因协议收购使上市公司股权过度集中，加强上市公司尚未上市股份的流通性。

由于收购人在持股达到一定比例后不能继续从原有出让人处协议受让股份，而必须向上市公司所有股东发出收购要约，尤其在股份的协议出让方为多家股东时，可以避免该多家股东所持股份全部集中于收购人。同时收购人发出收购要约，可以增加上市公司未上市股份的流通机会。例如，某上市公司中持有未上市流通股份的股东共有10家，分别为A、B、C、D、E、F、G、H、I、J，收购人原计划受让A、B、C、D四家股东所持全部股份（共计上市公司已发行股份的31％），如果不作公开继续收购义务的规定，收购结束后，该上市公司的股东由原有的10人减少到7人（甲、E—J）；且由于股份出让协议仅限于甲和A—D五方当事人，股东E—J并无机会出售持股。如果规定公开继续收购义务，甲只能从A-D中受让30％的股权，其余1％必须同时向股东E—J发出要约，由此可能降低股权集中的程度，而且使股东E—J所持股份的流通性得到加强。

实际上，我国股份有限公司在申请股票上市交易时，其持股结构必须达到“千人千股”的要求，同时社会公众持股量至少要占到公司股份总数的25％以上，[49]收购人受让数家或数十家股东的持股，只会使大股东持股量相对集中，但此种集中对于公司治理结构是利大于弊抑或弊大于利，尚需研究。实践中可能更为重要的是，即使规定收购人在“继续”收购时必须“公开”进行，由于公开继续收购的比例、价格难以控制，原定协议收购的双方当事人，可以轻易地策划排除其他受要约人参与的要约，从而达到规避义务的目的。此时，目标公司中小股东的退出尚难保证，防止股份过度集中与增加股份流通性就更是无从谈起。

公司并购合作协议范文

在我国证券市场的现实背景下，协议收购上市公司有着重要的意义：通过上市公司国有股和法人股的协议转让，为限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盘活国有资产，促进企业机制转化；有利于为H股、红筹股公司的海外上市创造条件；[6]通过买壳以后的大股东变更，则可以发挥证券市场优化资源配置的功能，使优质资产向上市公司集中，尤其为一些主营业务萎缩、连年亏损的上市公司提供了改善资产状况的契机。[7]更重要的是，协议收购一方面开辟了企业上市筹资的新途径，另一方面使我国证券市场的约束机制和评价筛选功能有可能存在，为上市公司的外部治理环境增加了重要的组成部分，其积极意义不容否认。有经济学者认为，买壳上市行为达到均衡状态时可以增加社会福利总和，改进经济效率，[8]从现有统计资料分析，买壳上市也的确使上市公司的绩效发生了改进。[9]因此总体而言，立法与政策应该对协议收购上市公司持积极鼓励的态度。[10]

在实践中，我国上市公司的协议收购涉及多个法律部门的适用：

1.《民法通则》和《合同法》。成功收购上市公司需要受让足够数量的股权才能达成，和其他受让财产权的行为一样，收购行为要受民法的调整。值得注意的是，由于上市公司控制权的转移牵涉众多股民的切身利益，在必要时应以社会公益限制契约自由原则的适用。除《公司法》、《证券法》上有关股份转让的限制性规定外，上市公司的控股股东负有合理调查的谨慎义务，在发现收购人有劫掠公司的意图时不得实施股权转让的规定也包括在内。[11]

2.《公司法》、《证券法》上有关证券交易的一般性规定。如《公司法》第143—149条关于股份转让的许可、限制和禁止的规定，《证券法》第30、31条、第34—37条、第39条及第42条关于证券交易的一般规定，第67—76条关于禁止的交易行为的规定。

3.《公司法》、《证券法》及有关法规、规则关于大宗持股和公司收购的特殊规定。如《证券法》第41条、第78—94条有关持股披露和要约收购义务等的规定。目前，中国证监会正在就上市公司收购拟订部门规章，与《证券法》相衔接，规定操作规则，在该部门规章公布实施之前，上市公司的股权协议转让，在实践中仍需参照执行《股票条例》和深沪证券交易所的操作指引。《股票条例》第46—52条规定“上市公司的收购”，1998年公布的深沪两个证券交易所《股票上市规则》所附“特别指引”第一至三号分别为“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”（规定协议转让尚未流通股份的操作程序，包括公告、暂停交易和公开收购要约义务的豁免、需报送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露义务的操作指引”（规定持有上市交易的股票达到5％时进行信息披露的程序和需报送的材料）和“公开要约收购上市公司股份的指引”（规定发出公开收购要约应事先报经中国证监会同意，并将有关文件报送证券交易所）。

4.国有资产管理法规方面有关国有股权管理的规定。如1994年10月国家国有资产管理局和国家体改委联合颁布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，1997年国家国有资产管理局和国家体改委联合的《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》。

在以上法律、法规、规章、规则当中，《证券法》第41条及第四章“上市公司的收购”无疑是最具重要性的法律渊源，应当在正确理解的基础上加以适用。

一、《证券法》第41条

第41条规定：“持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。”我认为该条有两层含义，分别规定在证券交易中持有股份公司大宗股份的一般性报告义务和持有上市公司大宗股份的报告义务。该条前段（分号以前）系针对持有任一股份有限公司（尤其是未上市公司）的大宗股份，要求持股人[12]在取得股份公司已发行的股份比例达5％之日起3日内向该公司报告，该公司则负有在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构进行报告的义务。[13]该条后段要求持有上市公司已发行的股份达到5％的股东，除履行前段规定的义务外，还应同时向证券交易所报告。依照《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易取得上市公司上述比例的股份时，固然应当遵守本条规定，但由于此种情况下本条后段的适用范围与《证券法》第79条第1款的规定相同，而后者对当事人信息披露（及暂停交易）义务的规定更为详尽，在解释上第41条后段的适用应被第79条第1款的适用所吸收，即通过集中竞价交易取得上市公司已发行股份达5％以上的股东，除报告该公司（并由该公司转报国务院证券监督管理机构）及证券交易所外，并应直接报告国务院证券监督管理机构，同时履行暂停交易的义务。当然，第41条后段所指“持有”股份的途径并不限于通过集中竞价的交易方式，协议受让股份达到同等比例的行为也在规范之列。在解释上，通过继承、强制执行、行使质权、持有转配股及以其他方式持有上市公司股份达到规定比例的行为，也应视为落入规制范围之内，需要依法履行报告的义务。

在《证券法》草案的拟订过程中，曾有单位建议将本条与现行第79条，即持有上市公司股份达到5％的报告和公告义务糅在一起进行表述，[14]但如前所述，本条与第79条的规定虽有重合但更有不同之处，尤其在针对对象、立法意旨、适用范围、义务内容等方面判然有别，不宜并为一条。

二、《证券法》第78条

第78条规定：“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式”。关于上市公司收购的方式，国内学者在此问题上分别采二元说与三元说。部分学者认为上市公司收购可以采取要约收购、协议收购及二级市场上吸纳股份三种方式，[15]是为三元说：另有学者认为“以公司收购所采用的形式划分，公司收购可分为协议收购和公开要约收购两大类”，[16]是为二元说。《证券法》最终在形式上采纳了二元说。如果说要约收购、协议收购作为上市公司收购的方式已无疑问，那么通过二级市场吸纳股份究竟应否列为收购方式之一？我认为需要从上市公司收购的定义及强制全面要约义务的规定入手进行分析。

上市公司收购，指投资者（包含自然人、法人及其他组织），以获得上市公司的控制权为目的，取得上市公司一定比例有表决权股份的行为。通过遗产继承、强制执行、接受赠与、行使质权、持有转配股等方式取得上市公司股权达到上述比例的，在承担信息披露义务等方面视为上市公司收购。上市公司收购的目的，在于获得目标公司的控制权，由此与一般意义上的股权及资产受让，以及与上市公司的合并（《证券法》第92条）泾渭分明。为“获得控制权”，需要取得股份，进而言之，是取得股份背后的表决权，[17]以通过现代公司制度中资本多数决的投票机制与杠杆原理，获得能够左右上市公司经营管理的权力。由于在法律上判断“控制（权）”有相当的难度，[18]英、美证券法本着公平的原则，根据各自国家的商业传统、因应不同的实践需要，拟订了不同的立法对策：美国法上强调公开收购要约（tenderoffer）的重要性，任何被认定为公开收购要约的股份取得行为，均需承担严格的披露义务、[19]遵循股份收购的程序，[20]并向所有股东发出要约，[21]在回购证券、禁止的交易行为方面还应遵守特别的规定。[22]虽然SEC著名的“八要素法”可能把多种取得股份的行为纳入tenderoffer的范畴，[23]但美国法院仍然认为“无获取控制权意图而购买大量股份在威廉姆斯法案中并不是交股要约（tenderoffer）”。[24]在英国，自律性规则未引入强制要约义务的规定，要求取得或巩固在一个上市公司的控制权的投资者应向所有公司股东以一定的价格发出全面收购要约，[25]在实践中持有上市公司30％或以上有表决权股份即为拥有“控制权”。虽然英、美立法例在是否规定“强制全面要约义务”方面迥然有别，[26]但从重点规范“上市公司控制权”的取得方面观察，两者实有异曲同工之妙。

我国《证券法》第81条在形式上部分借鉴了英国《城市法典》的规定，要求通过在二级市场上的股份吸纳持有30％股份的投资者，在增持股份时依法向所有股东发出收购要约。虽然该条并不强制投资者以特定的价格向目标公司所有股东所持全部股份发出要约，因此与英国《城市法典》中的前述规定有实质性的区别，并且在法律效果上可以质疑，但立法将取得上市公司30％以上的股份视为获得公司控制权，并排斥投资者在该项持股基础上以集中受让方式增持股份的意图却相当明显。换言之，在立法者眼中，通过上市公司收购最终取得公司控制权有两种方式：一是公布收购要约，在集中竞价交易市场之外收购股东所持股份；二是协议收购30％以上的股份。至于通过二级市场吸纳，在取得30％股份时及之前属于单纯的股权受让，在取得30％并继续增持时即触发“公开继续收购”的义务，属于要约收购的范畴。由此可见，（证券法）第81条所定义的事实上并不是“收购”的方式，而是“取得控制权”的方式。

外形上与我国规定类似的英国《城市法典》与香港《公司收购与合并守则》均未对“公司收购”给出定义，只要求取得或巩固控制权的收购人发出全面公开收购要约，而控制权以30％或35％的持股比例测定。此种比例，与其认为是“公司收购”的标志，毋宁说是某种“成功的”公司收购行为的表现。因为收购人成功地取得了公司控制权，达到了发起要约收购的目的，因此必须发出全面要约，以保护处于弱势的中小股东。笔者认为，公司收购行为则应以取得或巩固控制权的“意图”为标准，只是在主观意图不易把握，同时为了向市场警示潜在的收购行为时，法律才把取得一定比例以上股权的行为，作为公司收购加以管制。参照国际通行的做法并结合已有规定，我国《证券法》宜将持股5％以上的行为视为公司收购。因此，上市公司收购的方式就不限于要约收购或协议收购，通过集中竞价方式持有上市公司已发行股份总数5％以上的行为，也属于公司收购的方式。

三、《证券法》第79条

本条规定投资者在持有一个上市公司已发行的股份的5％时，以及在达到上述持股比例后持股增减5％时的信息披露和暂停交易义务，但适用范围仅限于“通过证券交易所的证券交易”，由此产生的疑问是，采用协议受让方式持有上市公司相应股权的情形是否应当承担同等或类似的义务？对此，笔者给出的答案是肯定的。从理论上讲，第79条属于“大宗持股”的信息披露义务，目的在于防止收购人秘密建仓，并在大量持仓基础上发起令目标公司及市场猝不及防的收购。[27]大宗持股披露义务的产生是基于取得并持有一定比例的上市公司股权，无论股份取得的途径是协议受让或是“通过证券交易所的证券交易”而持有，情况并无不同，都是为了向市场警示潜在收购人的出现，减少乃至消除突然袭击式的公司收购。从国外有关立法例来看，无论是英国1981年公司法第198—200条，[28]美国1934年《证券交易法》第13条d项以及联邦证券与交易委员会（SEC）依据该项规定所制定的13D—G规章，[29]还是日本证券交易法第27条之23第1款，[30]均未就大宗持股披露义务区分股份取得的具体方式；从《证券法》第89条第2款的规定来看，要求以协议方式收购上市公司时，收购人必须在达成协议后3日内履行报告及公告的义务；从我国目前的公司收购实践来看，无论通过协议收购还是二级市场吸纳，持有上市公司股份超过5％的投资者，均要求按照《股票条例》第47条第1款和1998年公布的证券交易所《上市规则》所附“特别指引”第一号“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”的规定暂停交易和进行披露，但对于通过协议一次性转让尚未流通股份达到5％以上的情形，证券交易所可以豁免多次暂停交易及多次披露的义务。[31]

虽然通过协议受让方式持有股份达到一定比例（或在此后持股变动达到一定比例）时，应当参照《证券法）第79条的规定进行披露，但由于股权转让协议具有“整体性”特点，不宜将转让标的股份按照比例数加以切割，并且当前协议转让的只能是未上市流通的股份，[32]转让不会直接对二级市场形成冲击，[33]无需对于协议转让股份适用阶梯式的披露方法，即可以允许一次性协议取得超过5％的股份，中间不需暂停交易。举例来讲，上市公司中8％的股权可以一次性协议取得，无需先取得5％，披露后再取得剩余的3％。一次性增持或减持5％以上的情形也作同样处理，如增持8％的股份可以一步到位，无需多次披露、暂停交易。当然，在一次性地持有或增减5％或以上的股权比例后，应当履行信息披露的义务。至于一次性地持有或增减5％的股权后，是否要履行2日或3日内不得再行买入股份的义务，笔者认为可以规定暂时不得买入同一上市公司上市流通的股份，对于尚未上市的股份则不加限制。

试拟协议受让上市公司大宗股份的信息披露义务规定如下：

通过协议方式一次性受让股份，投资者将持有一个上市公司已发行的股份的5％以上时，应当在股份转让协议签订之日起3个工作日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予以公告；在上述规定的期限内，不得通过集中竞价交易方式买卖该上市公司的股票。

投资者持有一个上市公司已发行股份的5％后，通过协议方式一次性受让或出让股份，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5％以上的，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得通过集中竞价交易方式买卖该上市公司的股票。

四、《证券法》第81条

本条要求投资者通过证券交易所的证券交易，持有一个上市公司已发行的股份达30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约，但国务院证券监督管理机构有权豁免投资者的该项要约义务。是为我国《证券法》上的“公开继续收购义务”。

在《证券法》之前，我国《股票发行与交易管理暂行条例》第48条第1款规定：“发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到30％时，应当自该事实发生之日起45个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票：（一）在收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格；（二）在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格。”此称为“强制全面要约义务”。强制全面要约义务的规定起源于英国《有关公司收购及合并的城市法典》，[34]为我国香港地区所沿用，[35]其法理也深刻影响到部分欧洲国家的自治性规则，[36]甚至欧洲共同体的公司法指令草案。[37]强制全面要约义务的理论基础在于“一旦收购行为导致取得公司控制，必须发出全面要约，以使（其他）股东有机会脱离公司并分享为取得或巩固控制权而支付的溢价”，[38]从而是“股东必须得到公平对待”的基本原则的体现。[39]强制要约义务的利弊一直是极有争议的问题。[40]由于篇幅所限，本文不拟对该种义务的基础理论及经验研究的数据进行全面评析，而将侧重点置于：（1）我国《证券法》第81条的规定是否同于英国和香港自律性规则有关强制全面要约义务的规定？（2）第81条是否适用于协议收购？换言之，应否要求以协议方式受让超过30％的上市公司股份的投资者，应当负有发出收购要约以至全面收购要约的义务？

按照强制全面要约义务即前述英国、香港自律性规范的要求，投资者持有某一上市公司的股份一旦达到触发比例（threshold），即应向所有股东所持全部或大部分股份，以一定的公平价格发出公开收购要约，[41]在此种情况下，部分要约受到严格限制，[42]在英国，强制要约以现金作为对价时，其价格不得低于要约人及其一致行动人在此前12个月内就同种股份支付的最高价格；[43]在香港，要约价额应不少于要约人及其一致行动人在要约期开始前6个月内为受要约人的投票权支付的最高价格。[44]比较之下，我国（证券法）第81条规定的“公开继续收购义务”，虽要求“全面”（指针对所有股东发出），但不要求“全部”（指对全部股份发出要约），只规定投资者应就其希望在30％持股基础上进一步增持的部分股份发出要约。[45]由此可见，《证券法）并不禁止部分要约，也未就要约价格作出限制，理论上要约人可以就其意图增持的某一上市公司的1股股份，以人民币0.01元的出价发出要约。[46]在我国证券市场的现实背景下，第81条的规定是否为成功的立法，已经超出本文的范围。但至为明显的是，第81条不同于英国或香港式的强制全面要约规定，与追随前述规定的股票条例第48条也有本质区别。[47]

有一种意见认为，第81条的规定可以扩大适用于协议收购，笔者认为，这种观点是值得商榷的。主张协议收购适用《证券法》第81条的规定，可能有以下三个方面的理由，试逐一评述之：

（1）与在二级市场上吸纳股份的情形相同，协议受让上市公司超过30％的股份，导致该上市公司控制权转移的，应当向其他股东发出收购要约，以使此类股东有退出公司和分享控制权溢价的机会。

如前所述，第81条在本质上有别于英国、香港自律性规则中的“强制全面要约”规定，自然无法套用该规定的理论依据。由于要约人可自由选择较小的要约比例，其他股东难以寻求退出公司的途径；由于要约人还可自由设定较低的要约价格（甚至低于此前协议受让股份的价格），其余股东难以奢望在控股溢价中分一杯羹。

（2）为协议收购行为设置一道资金的“门槛”，防止恶意收购人入主上市公司。“恶意收购人”，指企图在收购成功后劫掠公司的收购人。防范恶意收购人，关系目标公司股东基本权利的保护，自然是收购立法期望达到的重要目标之一。要求上市公司的控股股东负有诚信义务，在发现收购人有明显不利于公司的企图时，不得转让控股股权，即是立法上防范恶意收购人的一种手段。但强令收购人在协议受让股权达到一定比例后必须发出收购要约，在逻辑上并不能达到驱逐恶意收购人、鼓励善意收购的结果。[48]首先，规定公开继续收购义务意在要求持股超过一定比例的协议收购人具有相当的经济实力（包括融资实力），但实力的强弱与收购行为背后的“善意”或“恶意”没有逻辑上的联系。由于规定该项义务而使收购成本上升，反而可能使从事严格的“成本-收益”分析的善意收购人裹足不前，同时却无碍于恶意收购人的收购计划（将增加的成本转移给上市公司，待收购成功后加紧劫掠公司的行为）。另一方面，由于已经述及的理由，公开继续收购义务这个资金“门槛”可能太低，甚至不足以凭之区分“富人”与“穷人”，更遑论判断其“善意”与“恶意”。

（3）避免因协议收购使上市公司股权过度集中，加强上市公司尚未上市股份的流通性。

由于收购人在持股达到一定比例后不能继续从原有出让人处协议受让股份，而必须向上市公司所有股东发出收购要约，尤其在股份的协议出让方为多家股东时，可以避免该多家股东所持股份全部集中于收购人。同时收购人发出收购要约，可以增加上市公司未上市股份的流通机会。例如，某上市公司中持有未上市流通股份的股东共有10家，分别为A、B、C、D、E、F、G、H、I、J，收购人原计划受让A、B、C、D四家股东所持全部股份（共计上市公司已发行股份的31％），如果不作公开继续收购义务的规定，收购结束后，该上市公司的股东由原有的10人减少到7人（甲、E—J）；且由于股份出让协议仅限于甲和A—D五方当事人，股东E—J并无机会出售持股。如果规定公开继续收购义务，甲只能从A-D中受让30％的股权，其余1％必须同时向股东E—J发出要约，由此可能降低股权集中的程度，而且使股东E—J所持股份的流通性得到加强。

实际上，我国股份有限公司在申请股票上市交易时，其持股结构必须达到“千人千股”的要求，同时社会公众持股量至少要占到公司股份总数的25％以上，[49]收购人受让数家或数十家股东的持股，只会使大股东持股量相对集中，但此种集中对于公司治理结构是利大于弊抑或弊大于利，尚需研究。实践中可能更为重要的是，即使规定收购人在“继续”收购时必须“公开”进行，由于公开继续收购的比例、价格难以控制，原定协议收购的双方当事人，可以轻易地策划排除其他受要约人参与的要约，从而达到规避义务的目的。此时，目标公司中小股东的退出尚难保证，防止股份过度集中与增加股份流通性就更是无从谈起。

（4）引入中介机构，加强信息披露，保留中国证监会在特殊情形下的实质性裁量权。

笔者认为，规定协议收购人的公开继续收购义务，可以要求协议收购人参照《证券法》第81、82条的规定报送详细的收购报告书，并按第83条第1款的规定加以公告。此外，中国证监会可以要求报送上述报告书的收购人聘请财务顾问及律师等中介机构，对报告书及其附件进行独立的尽职调查，以协助证实上述报告书及其附件的真实性、完整性和准确性。[50]尤其重要的是，参照《证券法》第83条的规定，报告书在报送中国证监会15日后方可公告，在此期间内，证监会有机会在特殊情况下保留实质上的审查权，详言之，第83条虽然只规定收购人的文件“报送”义务，但理论上证监会仍可以要求补充或修改第82条要求报送的文件，起到事实上阻挡公告、“否决”不当要约的作用。

实际上，引入中介机构或加强信息披露义务并不以规定公开继续收购义务为必要，可能在不规定后一义务的情况下，要求收购人必须承担前一责任。至于中国证监会的“实质性裁量权”，在现行《证券法》第81—83条项下是否有所依据，值得讨论。即使在控制权市场规范之初，确有必要规定证监会对于公开收购要约有最后的“刹车权”，也可在准用第89条第2款的规定下达到同样的目的。由于目前公告事项均须由证监会或交易所批准，而未经公告不得履行股份转让协议（第89条第3款），证监会仍可事实上否决收购协议的效力。既然如此，规定公开继续收购义务并非必需。

综上所述，将《证券法》第81条的适用范围扩展至协议收购领域的主要依据尚需推敲。与此同时，因规定强制要约义务而给协议收购带来的消极影响却显而易见。众所周知，在协议收购中发现目标公司及寻找、确定有转股意向的股东本来就需要支出相当的成本，为履行要约义务，协议收购行为的成本随之进一步增加：如果收购成本仅是少量增加，但未能起到预想的政策效果，是无谓的资源浪费；如果成本因此大幅增加，则可能为收购活动制造不必要的障碍，减少收购发生的几率。假如肯定公司收购从整体上有利于资本市场上的效率、有助于维护中小股东的权益，以善良的愿望却起到妨碍收购的作用，正如西谚所谓“种下龙种，收购跳蚤”，规则的有效（率）性就是值得质疑的。[51]

既然在协议收购中准用《证券法》第81条的政策效果不佳，另一个可能的选择是，全面退回股票条例（也就是英国、香港自治性规则）的模式，规定触发要约的“阀门”，一旦持股达到一定比例，就应向所有股东所持全部或大部股份发出收购要约（强制全面要约义务）。但该选择不仅需要修改作为参照规定的《证券法》第81条，而且需要将上市流通的社会公众股和暂未上市流通的国家股、法人股明确列示为不同类别的股份。[52]鉴于以上修改和定义的难度，兼以强制全面要约义务本身在有效性方面的巨大争议，笔者并不倾向于此种选择。

五、《证券法》第89条

本条第1款规定收购人可以依法同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让，以达到协议收购上市公司的目的。根据第2款以及前文中所述理由，以协议方式收购上市公司股份达到该公司已发行的股份总数的5％时，收购人应当承担相应的报告、公告义务。值得注意的是，第3款规定在收购人未履行公告义务之前，（协议出让方）不得履行收购协议，尤其是不得将协议转让的股份过户至收购人名下。1999年7月1日《证券法》）实施之前，协议受让上市公司股权在实践中的做法是：首先，按照股份转让协议，受让方或出让方达到股票条例第47条的有关要求时（即持股比例达到5％或在此后持股比例变化达到2％），由受让方或出让方向证券交易所提交书面报告，就免于履行多次转让、多次披露的义务提出申请；按照股份转让协议，受让方累计持有上市公司股份达到或超过该公司总股份的30％时，受让方可以向中国证监会申请豁免向所有股东发出要约的义务。[53]次之，在证券交易所或中国证监会批准申请后，协议转让当事人-出让方和受让方，以及股份所属的上市公司，分别履行公告义务。最后，受让方持公告副本到证券登记公司办理过户登记。必须强调有关上市公司应当依法履行信息披露义务，[54]未经司法程序不得认定股权转让无效并以此为由拒绝承担披露责任。[55]即使有关公司拒不履行披露义务，也不能影响收购行动的进行和公司收购的法律效力。[56]

六、《证券法》第90条

本条规定协议收购的双方当事人可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放在指定的银行。事实上，自1994年以来，我国上市公司的股份即全部托管在证券登记结算机构，[57]本条所谓的“委托……保管”是否与此种“托管”同义，值得研究。将拟协议转让的股份委托证券登记结算机构保管，并将资金存放在指定的银行，在达成协议后，由保管机构和银行按照双方的指令进行股票和资金的结算交割，是国际上通行的做法，参照执行有助于维护协议收购市场的正常秩序与双方当事人的合法权益。当然，股票代管与资金存放的具体方式可以由当事人协商确定，在证券登记结算机构与银行之外，还可确定双方同意的其他机构，如公证处进行托管。

七、《证券法》第91条

本条规定收购人在上市公司收购中所持有的被收购公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让，立法目的在于鼓励长期投资，培育大宗持股的机构投资者，以改善公司的治理结构，同时防止借收购之机炒作目标公司控制权，杜绝恶意收购人的出现。第91条虽在外形上与第42条第1款的规定有相似之处，但两个条文在立法目的、义务人、针对的股票、义务范围、违反义务的法律责任等方面截然不同，不可不察。[58]

如前所述，我国《证券法》上的“上市公司收购”概念亦应以“取得控制权”为核心，凡受让股权，意图获得上市公司控制权的行为，即为上市公司收购。在收购活动中取得目标公司已发行股份的30％以上者，推断为取得公司控制权，为收购成功（或部分成功）。根据第91条的规定，本来任何以获得公司控制权为目的而取得的目标公司股份，均为“在上市公司收购中持有的被收购的上市公司的股票”，因而在转让上应当受到限制。但一则主观上的“控股意图”难以判断，需要有可供衡量的客观标准（如控股意图声明或持股达到30％等）；二则持股量不及第一大股东或持股比例不足30％者，实际上并不具备炒作公司控制权地能力；三则对于持股5％以上的大股东买卖股份的行为，《证券法》已经从防止内幕交易的角度，以第42条作出了限制性规定；四则为避免无必要的股权流动限制，减少公司收购中的政策壁垒，笔者建议将《证券法》第9l条解释为：

在下列情形的上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让：

（1）收购人明确表示以取得该上市公司的控制权为目的的；或者（2）取得该上市公司已发行股份总数30％的股份或成为该上市公司第一大股东中，持股比例较低者。

注释：

[1]伐木人：（资产重组的深层次思考），载（中国证券报）1999年1月11日，第8版。

[2]东方高圣投资顾问公司吕爱兵等：

[3]中国收购兼并研究中心：《悄悄发生的变革-上市公司并购重组趋势解析》，载《中国证券报》1999年9月18日，第7版。

[4]伐木人：《资产重组的深层次思考》，载《中国证券报》1999年1月11日，第8版。

[5]股份分为流通股与限制流通股，国家股、法人股暂不参与流通，是我国股票市场和上市公司区别于国外市场和上市公司的基本特征，是从事证券业和上市公司工作的人士所不应回避的基本事实，张言：《九类股份重重约奉五条渠道种种情况》，载《中国证券报》1996年2月17日，第3、4版。

[6]惠红梅等：《上市公司股权协议转让实证研究》，载（中国证券报）1999年2月5日，第14版。

[7]伐木人：《资产重组的深层次思考》，载《中国证券报》1999年1月11日，第8版。

[8]文宏：《证券市场“壳”交易与经济效率》，载《经济科学》1999年第2期。

[9]湖南证券投资咨询公司张新青等认为，股权转让与资产置换是上市公司业绩提升最快的重组方式（《资产重组绩效明显个中问题有待规范-沪深A股上市公司1997年度资产重组综合分析》，载《中国证券报》1998年5月13日，第8版）；东方高圣投资顾问公司吕爱兵等认为，在1997年的股权转让当年，壳公司经营业绩大多发生了显著的正向变化；新疆金新上证公司檀向球等对1997年1月1日到10月31日沪市31个股权转让上市公司的经营状况进行调查，发现其中的26家经过股权转让后经营状况有显著提高（《沪市上市公司资产重组绩效实证研究》，载《中国证券报》1998年9月28日，第10版）；王健等与罗嗣红分别对四川上市公司1997年的资产重组状况和武汉国有资产经营公司所属的6家上市公司从1995年6月到1998年6月进行的股权转让进行研究，均得出总体效益提高的结论（王健等：《资产重组方式多多效果如何-四川省上市公司97年度资产重组状况分析》；罗嗣红：《资产重组的“武汉模式”》，载《资本市场杂志》1999年第4期）。同时大多数研究认为，上市公司对股权变更的长期绩效反应还需要进一步观察。

[10]有关公司的外部治理环境及公司收购的立法取向，参见拙文：《公司收购的价值争论和立法取向》，载《商事法论集）第3卷，法律出版社2000年版。

[11]拙文《上市公司协议收购研究》，载《公司治理与上市公司收购》，法律出版社2001年版。

[12]此处的“持股人”从理解上应当排除股份公司的发起人。根据我国《公司法》，发起设立股份公司应当由发起人认足公司章程规定发行的全部股份（《公司法》第74条第2款），而募集设立时发起人认购的股份也不得少于公司股份总额的35％（《公司法》第83条），某一发起人在股份公司成立时持有5％以上股份的几率极大，鉴于发起人的姓名、名称、持股数已在公司章程中记明并报送公司登记机关（

[13]国务院证券监督管理机构依法对证券发行与交易市场进行监管（《证券法》第166条），而此处的“交易市场”当不限于深沪两个证券交易所，就未上市股份公司的股份进行协议转让的“准市场”也应包含在内。但通过交易以外的途径，如因继承、行使质权、接受赠与、强制执行等持有非上市股份公司证券，是否同样应当履行报告义务，法律未有规定。我认为，上述情况与证券市场无涉，似不属于现行立法下国务院证券监督管理机构的管辖范围，不应要求向该公司或监管机构进行报告。

[14]参见《中央有关部门和各地对证券法（草案修改稿）的意见》，载卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1.999年版，第445页。

[15]杨志华：《上市公司收购制度研究》（1999年10月打印稿）第3页；拙文：《公司接管的价值争议与立法取向》，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社2000年版，第189-190页。

[16]张舫：《公司收购法律制度研究》，法律山版社1998年版，第7页。

[17]这也即是国外立法例中反复强调votingpower／rights的原因所在，参见美国SECrule13d-3及英国《城市法典》“定义”中的control。

[18]参见拙文：《上市公司协议收购研究（一）》，载《比较法研究》第13卷第3、4号合刊。

[19]美国1934年证券交易法第14（d）（1）-（4）条，SEC的rulel4d-1，14d-2，14d-3，14d-4，14d-5，14d-6，14d-7，14d-9，14e-2。

[20]美国1934年证券交易法第14（d）（5）一（7）条。

[21]美国SEC的rulel4d-10.[22]美国1934年证券交易法第13e条，SEC规则13r1至13e-4；证券交易法笫14e条。

[23]参见易建明：《美国、日本与“我国公开出价收购法制”之比较研究》，国立中兴大学法律学系博士论文（1998年7月），第74-81页。

[24]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第253页。

[25]英国《有关收购与合并的城市法典》（“《城市法典》”）基本原则之10、规则之9。

[26]美国判例法倾向于否认中小股东有分享控股溢价的权利，由此排除了收购人全面收购要约的义务。“原告要求平等享受任何为控股权益支付的溢价，这会深刻地影响到控股股份权益交易的现状，实际上要求控股权益只能通过向所有股东发出要约的方式（公开收购要约）才能转让，这和现行法律抵触。如果此种变化必须发生，它最好由国会来完成”。Zetlinv.HansonHoldings，Inc.，48N.Y.2d684。

[27]L.C.B.Gower，Gower`sPrincipleofModernCompanyLaw（FifthEdition，1992），Sweet＆MaxwellLtd、at613。

[28]要求取得公开公司有表决权股份3％以上的人士履行通知该公司的义务。

[29]要求直接或间接拥有权益证券达5％或更高比例以上的持股人，必须在达到该比例之日起10日内向SEC报告。

[30]规定保有上市公司股票等的比例超过5％者，应依大藏省令的规定，在其成为上述大量保有人之日起5日内，将记载股票等保有比例、取得资金及大藏省令所定其他事项的报告书提交大藏大臣。

[31]《上海证券交易所股票上市规则》（上证上（97）字第099号，1997年12月29日）所附“特别指引”第一号“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”第一条。同年的《深圳证券交易所股票上市规则》亦作同样规定。

[32]《证券法》第32、33条明文禁止以协议方式转让上市流通的股份。

[33]即使以后修改《证券法》第33条，允许协议转让上市流通的股份，因为协议在先、买卖对应，协议转让流通股也与直接在二级市场上挂出大额买／卖单对市场起的作用不可同日而语。

[34]英国《城市法典》基本原则之10、规则之9.[35]香港《公司收购及合并守则》基本原则之2、规则之26.[36]《德国兼并收购法典》（德国联邦财政部证券交易所专家委员会1995年7月14日颁布）、第16、17条即规定了与英国、香港法上类似的义务。

[37]欧洲共同体有关公司收购要约的公司法第13号指令草案第1稿和第2稿，均要求各成员国应当在国内规则中规定强制要约义务（第4条），由于成员国的意见分歧，第3稿将其列为选择性规定（第10条第1款）。

[38]L.C.B，Cower，Supra25，at720。

[39]英国《城市法典》基本原则之1。

[40]有关理论研究，参见WilliamD.Andrews，TheStockholder‘sRightstoEqualOpportunityintheSaleofShares，78Harv.L.Rev.505，513（1978）；VictorBrudney，FiduciaryIdeologyin，TransactionsAffectingCorporateControl，65Mich.L.Rev.259（1966）；VictorBrudney&MarvinA.Chirelstein，FairSharesin，CorporateMergersandTakeovers，88Harv.1.Rev.297（1974）；Bebchuk，TowardUndistortedChoiceandEqualTreatmentinCorporateTakeover，98Hav.L.Rev.1693（1985）；FrankH.Easterbrook&DanielF.Rischel，CorporateControlTransactions，91YaleL.J.698（1981）。迟至上世纪90年代，在欧洲共同体第13号公司法指令草案的拟订过程中，强制要约义务规定的效率性也颇多争论，参见ClasBergstrom，theRegulationofCorporateAcquisitions：ALawandEconomicsAnalysisofEuropeanProposalsforReform，1995Colum.Bus.L.Rev.495。

[41]Pennington，CorporateTakeoversThroughthePublicMarkets—UnitedKingdom，seeCorporateTakeoversThroughthePublicMarkets，editedbyPhardonJohnDoayns，323（1996）。对此，欧洲共同体有关公司收购要约的公司法第13号指令草案第3稿有一个简洁的描述：“如果成员国规定强制要约义务作为保护少数派股东的手段，则该项要约应当向所有股东就其全部或大部分的持股以足以保护其利益的价格发出”（第10条第1款）。

[42]一项强制要约只能负有一项条件，即有足够多的股东预受要约，从而使要约人及其一致行动人总共持有的股东大会上的投票权超过50%（英国《城市法典》规则第9.3条，香港《守则》规则第26.2（a）条）。

[43]英国《城市法典》规则第9.5条。

[44]香港《守则》第26.3（a）条。

[45]参见施天涛主编：《证券法释论》，工商出版社1999年版，第149页。《证券法》第82条第1款第5项要求收购人在收购报告书中说明“预定收购的股份数额”，从侧面印证了本文的理解。

[46]当然，实践中的股票交易应以“手”为单位。

[47]以《股票条例》为基础的中国证监会《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（证监上字[1997]43号，1993年6月12日），要求根据《股票条例》第48条进行收购的收购人“欲收购量加已持有量不得低于被收购人发行在外普通股的50％”（第22条第6项）。

[48]此处的“善意收购”与“恶意收购”相对，既包括“友好收购”，也包括招致目标公司管理层反对的“敌意收购”。

[49]公司股本总额超过人民币4亿元的，上述比例可调整为15％，见《公司法》第152条第4项。

[50]“参与上市公司收购活动的中介机构及其从业人员，所出具的专业文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，同时未能表明其按行业公认的业务标准、道德规范履行勤勉尽责义务的，根据《证券法》的规定进行处罚。”中国证监会在3个月到1年内不接受上述机构或从业人员所提交的任何专业文件。参见中国证监会《上市公司收购暂行规定》（征求意见稿，2000年）。

[51]Easterbrook，Fischel，TheEconomicStructureofCorporateLaw（1991），HarvadUniversityPress，atl65，经济分析法学派（芝加哥学派）的学者进而认为，既然公司收购利己、利人又利社会，那么一切不利于收购顺利完成的立法都是不经济的。

[52]否则，由于两种股份在价格方面的巨大差异，为要约价格规定底线的做法或者没有意义（如以尚未流通股的协议转让价格为要约价），或者使发出要约在成本上根本无法接受（如《股票条例》曾规定以过往一段时间内的流通股的价格作为要约价）。

[53]《上海证券交易所股票上市规则》（上证上（97）字第099号，1997年12月29日）所附“特别指引”第一号“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”第一条。同年的《深圳证券交易所股票上市规则》亦作同样规定。

[54]见（证券法）第62条第2款第8项，上海及深圳证券交易所《股票上市规则》第7.4.5（七）项。

[55]1997年7月24日，湖北轻工和海南宗宣达公司根据武汉市中级人民法院的“民事调解书‘’和”民事裁定书“，就H丁股份有限公司500万股法人股股权转移一事分别作出公告，但迟至8月14日，H丁公司本身仍未就本公司大宗股权转移事宜进行公告。参见（股权转让起纠纷最高法院断曲直），载中国证监会上市公司监察部编：《上市公司监察案例汇编》（2000年4月3日），第12—13页。虽然500万股在H丁公司股份总数中所占比例不足30％，但却由此提示：目标公司在信息披露过程中的权利和义务需要确定。

[56]在此方面，欧洲共同体第13号公司法指令（草案）的规定值得借鉴。该指令（有关公司收购及其他一般要约）草案第1、2稿均规定，受要约公司董事会应当就收购要约及其任何修改拟订一份载明其意见及其所依据的理由的文件，并应当进行公布；第2稿进一步规定，受要约公司董事会未能履行前述义务的，不应起到使收购要约中止的效果。