道德与法治的概念篇1

一、“友爱的政治”与“敌友之分”

德里达在1994年出版的《友爱的政治》中说，1927年有两本重要的经典著作问世，一本是海德格尔《存在与时间》，而另一本就是施米特的《政治的概念》。同为经典著作，两者后来的命运却迥然不同。《存在与时间》已稳稳地成为二十世纪西方哲学的第一经典；而《政治的概念》则在其问世后的六七十年间，逐渐从西方主流学界和知识大众的言谈中销声匿迹，仅仅在一些二十世纪政治哲学的读本中才能看到这篇经典之作。1985年这位97岁的德国大师赫然仙逝。出人意料的是，施米特却在谢世后奇迹般地迅速重回二十世纪西方大师级思想家之列，其在德国和美国两地急剧上升的势头令人大跌眼镜，连当世大哲德里达也加入到对施米特的追逐与挪用之中。施米特的幽灵开始在美国和欧洲游荡。

然而，与施米特不同，德里达试图解构“友爱就是哲学，哲学就是友爱”对存在和自然之爱的迷恋及其简单的友爱的政治；因此他也在解构政治，解构那种自然共同体的封闭的友爱政治。德里达以由他者和将来而来的责任和正义之名，试图建立一种承认与尊重差异的无限友爱的民主和无限民主的友爱。施米特在《政治的概念》中所说的“敌友之分”正是德里达的“他者的哲学”要解构的靶子。对德里达来说，敌友之分的友爱政治将为差异的“承认的政治”所取代。由此，解构主义者不再是为了无限的能指的差异而汗流浃背的解构运动员，他将成为“无限异质性”的“未来的民主”的政治实用主义者。在德里达看来，施米特的政治的概念实在“太古典”了，德里达用列维纳斯的“他者”和“无限”的概念及其责任伦理学给施米特的“敌友之分”施洗。然而，从施米特的视角来看，如果取消了“敌友之分”，尤其是取消了国家之间的敌友之分的话（用德里达的话来说就是取消了“作为他者”的国家，用霍布斯的话说是国家与国家之间的“自然状态”），战争与和平、内政与外交、武力和文明的区分以及国家、、战争和敌人等概念也就不再有任何意义了。其实质就是以“人类”、“权利”、“和平”、“秩序”或者“责任”、“未来”、“正义”等名义消除政治，或者说，消除“伟大的政治”。

二、“非政治化的时代”与“政治的概念”

然而，政治是人的生存的基本境域和总体境域，是精神与精神的斗争的基本境域和总体境域，是生命与生命的斗争的基本境域和总体境域，是生存与生存的斗争的基本境域和总体境域，因而是永远不可消除的。最重要的是，政治生活是一个民族生存的基本领域，是关系到一个民族的命运的存在方式，是一个政治统一体的前提。“以为一个不设防的民族便只有朋友，极其愚蠢；设想敌人或许能因为没有遇到抵抗而大受感动，则无异于精神错乱。比如说，没有人会相信，如果放弃所有的艺术和经济生产，世界就能进入一种纯道德的境界。人们更无从希望，如果逃避所有的政治抉择，人类就能创造出一种纯道德或纯经济的状况。即使一个民族不再拥有生存于政治领域的能力或意志，政治领域也不会因此而从世界上消亡。只有弱小的民族才会消亡。”认为政治会消亡，国家会消亡，战争会消亡，斗争会消亡，在施米特看来都是“非政治化”时代的谵语，若不是为了别有用心地骗人，便是愚昧无知。因此，施米特认为要在一个“非政治化的时代”重申“政治的概念”，以及政治作为人的“极端状态”或者说“人的命运”的至高无上的地位，并且誓死批判自由主义对政治的中立化、技术化、规范化、道德化、经济化、和平化，一言以蔽之，“非政治化”。

施米特的《政治的概念》的“文化批判”与海德格尔、恽格尔、卢卡奇等有异曲同工之妙，它同样是对技术化时代的批判，尤其是对技术化时代中自由主义经济与文化理论的统治地位及其非政治化后果的批判。施米特对西方现代性独特的历史诊断为他的末世论的调子提供了一副鲜活图景：这是一个中立化的时代，这一时代是西方四百年现代性的伟大变革的结果。西方四百年的现代性是一个剧烈的世俗化进程，这一进程可以为分四个阶段：十六世纪的神学，十七世纪的形而上学，十八世纪的人道主义和道德信念，十九世纪的经济。无休无止的神学争论和宗教斗争使西方从十六世纪开始寻找用技术手段消除冲突的中立化领域，几个世纪以来，不断开辟的中立化领域成为重心不断转移的新的斗争领域。中立化的进程导致了现代技术的形而上学信念对人类的主宰和控制。“今天，工业化国家的大众仍然依从于这种麻痹人民的宗教，因为他们像所有大众一样，寻求各种激进的结论，而且下意识地相信，人们可以在此找到追求了四个世纪之久的绝对非政治化，普遍的和平便从这里开始。但是，技术既能强化和平，也能强化战争，二者的机会相同，除此之外，技术什么也做不到。就此而言，无论是以和平的名义讲话，还是利用和平这类虚假的套话，都不能改变什么。今天，我们已经看透了，大众意见的心理－技术机制如何利用各种名目和言辞的迷雾来运转。今天，我们也可以看清那种玩弄言辞的隐秘的手段，懂得了人们以和平的名义来发动最残酷的战争，以自由的名义来施加最沉重的压迫，以人道的名义来制造最可怕的非人道。最后，我们也看清了那一代人的情绪，他们只看到技术时代精神的死亡以及没有灵魂的机械论。”

施米特的“政治的概念”既是针对着四个世纪的西方现代性历史进程的世俗化，也是针对作为其后果的政治浪漫主义的技术化政治。十九世纪自由主义不仅发展出“管理而不统治”的中立化的国家概念，不仅在大革命后发展出私人生活的审美化和浪漫化的领域，而且二者在政治的技术化、中立化和自由化的整合之下，形成了形形的“政治浪漫主义”，如缪勒和施莱格尔之流。政治浪漫主义和技术化的政治最集中的表现就是：国家成为法律秩序，而法律成为“国家理由”。然而，对于施米特这位欧洲首屈一指的公法学家来说，宪法学说要从国家的统一体及其来理解；而在这位二十世纪最重要的政治学家看来，国家的统一体及其要从“政治的概念”来理解。“在法律生活的现实中，至关重要的是由谁来作决断。权限问题总是与实质的正确性问题并驾齐驱。法律形式问题就存在于决断主体与决断内容的对比中以及主体的正确含义中。它没有先验形式所具有的先天性空洞，因为它完全产生于法律的具体性。法律形式也不是技术性的精确形式，因为后者具有要达到某种目的的功利性，它在本质上是物质性的和非人个性的。最后，它也不是审美产品的形式，因为后者对决断一无所知。”施米特的“政治的概念”，从普遍的意义上来说，是对技术化、中立化、非政治时代的批判；从特殊的意义上来说，是对议会民主、形式主义法学、国家与社会的分离以及自由主义的各种政治法律理论的批判，尤其是凯尔森的法律实证主义和韦伯的法律社会学。

三、“自由的技术”与“威权的政治”

施米特对自由主义的批判被当今的自由主义者视为对自由主义的最大挑战，同时也是最大推进。当今西方最热衷施米特理论的乃是那些自由主义者。施米特在“历史的终结”和“文明的冲突”的时代氛围中复兴，这一现象本身就耐人寻味。施米特目光如炬，他深刻地看到自由主义没有政治哲学和政治理论，只有从伦理和经济对政治进行批判；没有国际政治，只有国内政治或政党政治。“不过，显而易见的是，自由主义对国家和政治的否定，它的中立性、非政治性以及对自由的主张，同样具有某种政治的含义，在具体的情况下，这一切便会导致激烈地反对特定的国家及其政治权力。但是，这既非一种政治理论，也非一种政治观念。尽管自由主义并没有激进到否定国家，但从另一方面看，它既没有提出一种实际的国家理论，也没有靠自己找到改革国家的途径，它只是试图把政治限制在伦理领域并使之服从经济。自由主义创造了一套‘权力’分离和制衡的学说，即一套监督和制约国家和政府的体制。这既不能被看作一套国家理论，也不能被看作一套基本的政治原理。”施米特深刻地洞见到，自由主义将政治局限于伦理，也即局限于批判国家的专制、限制政府的权力、保护个人的权利之上，并进而使政治服从于经济。他深刻地指出，自由主义以人权的名义抵消了，以自由的名义消除了民主；在自由主义那里，没有真正的政治的风险和政治的极端状态，也没有真正的政治的概念。自由主义从权力、法律和权利、公共事务、国家等角度界定政治的概念，导致的结果，一言以蔽之，即以行政和治理吸纳并消除政治。然而，政治是永不可消除的，也不可避免；在施米特看来，声称所有的政治和权力都是恶的、因而必须加以限制和消除的学说，如果不是真正的无知，就是有意的欺骗。自由主义的意识形态仍然没有走出两个多世纪前对专制国家和封建贵族的批判性建构。自由主义没有意识到自身正在成为最为危险的武器和工具。

施米特试图超越和克服自由主义主流的意识形态。施米特对自由主义、资本主义、技术时代、世俗化的批判并不是以社会主义的名义进行的，更准确地说，不是以“无政府主义的社会主义”的名义，而是从超越自由主义与社会主义的第三条道路，也即“威权的社会主义”的立场。这就可以解释他为什么投机于纳粹的威权社会主义，成为“第三帝国桂冠法学家”。德国“文化战争”时期的天主教保守主义是施米特与自由主义、资本主义、技术时代、世俗化的殊死为敌，并站在“威权社会主义”的立场的根源之一。

克里斯蒂将施米特视为一个平衡自由与民主、民主与权威的哈耶克式的“威权自由主义者”，这是一个戴上了霸权的自由主义意识形态眼镜的学者的意见。克里斯蒂认为施米特的关怀是，对于魏玛民国的市民社会的而言，没有权威也没有民主的自由是没有保障的自由，因而是危险的自由。因为，自由并不是一种政制，也不是一种合法性。正如托克维尔指出的，自由可以在不同的政制中实现，自由也完全可以在威权的保障中实现；相反，多元论的自由价值观却完全可以毁掉削弱国家的并毁掉一个虚弱的国家。克里斯蒂因而断言，施米特的冲动并不是反对自由主义，而是加强政治自由主义；这一关怀与韦伯非常相似，尽管施米特采用了完全不同的语汇和批判形式。

对于施特劳斯来说，施米特真的没有从根本上摆脱自由主义，他只是以霍布斯的自由主义批判了此后两个世纪的发达自由主义。“我们必须承认，对自由主义的批驳看起来就是施米特的最终论题，而且他往往纠缠于对自由主义的批驳之中，因而迷失了自己真正的意图，停留在自由主义划定的水平上。这种纠缠不清决不是偶然的失败，而是施米特所奉行的原则的必然结果。这种原则就是‘精神领域的一切概念只能通过具体的政治现实来理解’，‘一切政治的概念、理念和术语均具有敌对的意义’。……施米特是在一个自由主义的世界上承担起对自由主义的批判。在此，我们是指他对自由主义的批判发生在自由主义的视界之内。他的非自由主义倾向依然受制于无法克服的‘自由主义思想体系’。”

尽管如此，如果无视施米特来自天主教的政治神学之根，我们就无法同情地理解他一生中对自由主义的怨恨以及他批判自由主义的激情，尤其这种怨恨与对资本主义和技术时代的仇恨揉合在一起，就加倍地强烈。按照他的敌友之分，自由主义、资本主义与技术化时代都是他的殊死的敌人。没有这一殊死的敌人，施米特的整个政治理论就失去了方向，尽管那一方向不幸地走向“一次伟大的迷途”。

四、“恶魔的敌人”与“总体的战争”

由上面他把自由主义确认为自己的殊死敌人可见，施米特本人就是对区别敌友这一政治标准的最好运用者。这一确认乃是一种政治行为，因此，他也是自由主义的“高贵的敌人”。《政治的概念》里面并没有谈到朋友。与施米特不同，柏拉图在《法篇》中以及亚里士多德在《伦理学》中是从友爱来谈论政治的。施米特之所以从敌人来谈论政治，乃因为是敌人而非朋友才是政治得以可能的条件。极端状态的战争的现实可能性是政治的可能性条件，而政治又是国家和宪法的可能性条件。施米特并非一个鼓吹战争的人，相反，战争并不是政治的内容，也不是政治的目标；战争仅仅是政治得以与其他的人类活动领域区分开来的条件。没有敌人和战争，没有潜在的敌人和战争，也即没有了敌人和战争的可能性，也就没有了政治。更甚至，没了敌人，也就没有了高贵的朋友，友爱变成了两个孤独的灵魂之间的私人情感之事了。

1927年版本的《政治的概念》无疑具有强调政治的自律以及区别敌友作为政治的自主领域的独特标准的新康德主义的倾向。该书出版后，遭到了施特劳斯的严厉的批判。施米特吸纳了批评意见，并在1932年的版本中不动声色地修正了那些具有康德主义色彩的前提，因为，对“政治领域的自律”的追求恰好是施米特所批判的自由主义的根本特点。1933年版的《政治的概念》强调：政治不仅仅是相对独立自主的领域，而且也是至高无上的领域：“一旦出现政治单位，它就是权威性、总体性和至高无上的单位。政治单位是总体的，首先因为每一事物现在的都是政治的，并因此受到政治决断的影响；其次因为人类就其总体而言，在生存上是通过参与政治而得以理解的。政治就是命运。”只有政治才能要求对生命从肉体上的消灭，才能要求中断所有其他领域的活动，才能拥有对极端状态的决定权。施米特的政治的概念建立在战争这种人类生存的极端状态之上，能作出决断者拥有战争法权，也就是国家和宪法的权威，也同时具有道德上的高贵和精神上的崇高。施米特把克尔凯郭尔的极端情境中的生存决断全盘转移到政治的领域之中，并同时接受了韦伯的“理智的诚实”的现实主义与崇尚冲突和高贵的英雄悲观主义。施米特的政治神学和公法理论富有一种战斗的英雄主义伦理的激情。在他看来，自由主义只不过是试图逃避任何伟大的政治所伴随的风险的资产阶级情调而已。

施米特自视区分敌友的政治概念是继续了马基雅维利的事业，这不仅仅是指强调政治的独特理由并使之与道德分离，更重要的是指对人道主义的“正义的言辞”的现实主义批判。马基雅维利之所以担负“马基雅维利主义者”的恶名，是因为他要与当时的人文主义（人道主义）的意识形态作战。人道主义或其他类型的意识形态，运用堂而皇之的“正义的言辞”，坚持人性善的革命理论，把敌人妖魔化为“恶魔的敌人”，试图发动一场终结一切战争的“总体的战争”，也就是彻底征服和消灭敌人的殊死的战争。然而，不承认敌人的存在的权利，就意味着否定了敌人同样具有人性，并把同等尺度的人性的敌人视为价值上低劣的、理应被消灭的十恶不赦的恶魔。战争由此演变成一场史无前例的残酷的非人性的“人道主义战争”。这不仅仅适用于纳粹，也适用于意识形态的冷战，也同样适用于文明冲突中的各种极端的民族主义。1963年施米特在《政治的概念》的再版序中写道：“这个时代在抹去战争与和平的区分的同时，又在制造核杀伤武器：在这样一个时代，怎么可能停止反思划分敌友？最大的问题仍然在于限制战争；但是，如果战争在两方面都与敌对性的相对化脱不开干系，限制战争不是玩世不恭的游戏，就是发动一场狗咬狗的战争，再不然就是自欺欺人的空谈。”

由此我们可以理解《政治的概念》的许多深刻的洞见：承认敌人只是政治上的公敌，而不是道德上的恶魔；只有实际的敌人，没有绝对的敌人；承认战争和冲突永久的不可消除性，而不是廉价的和平主义；否定格劳修斯所说的“正义的”战争的可能性；承认国际政治的多元主义，而不是普世政治，或“国家的消亡”、“历史的终结”。在施米特看来，那是一种宽宏大量而又自作多情的政治浪漫主义。

五、施米特别一种的“政治浪漫主义”

在施米特看来，伯克、贡斯当、夏多布里昂这些老牌自由主义者都是浪漫主义者绝非偶然。不过，我们也可以从施米特本人对自由主义的批判中看到另一种浪漫主义，它可以追溯到那些反大革命的保守主义浪漫派那里：波舒哀、迈斯特、伯纳德、科特，甚至还有费希特、黑格尔。德国浪漫派和黑格尔主义对施米特及其一代人的影响根深蒂固。施米特的悲观现实主义和战斗英雄主义具有强烈的浪漫主义气息，不同于那种流于表面的浪漫主义。不仅仅诉诸克尔凯郭尔的“例外”和“具体性”、“特殊性”是一种浪漫主义，而且诉诸天主教人性恶和霍布斯的人性恶也是一种浪漫主义。当然，我们不能确定这种浪漫主义是否是施米特诱惑或宣传的表达策略，就象我们在面临马基雅维利的素朴的风格不好判断一样。施米特的浪漫主义还能从施米特早年对表现主义作家多伯勒的《北极光》研究上看出来。哈贝马斯说施米特的东西是“政治表现主义”，很是精辟。

施米特的《政治的概念》的文体风格与维特根斯坦的《逻辑哲学论》同属于那个表现主义时代的典型。如果我们把这篇简洁有力的宣言／檄文的各个小节的标题或第一句话列出来，就会看到它与《逻辑哲学论》同样的文字的魅力：一，“国家的概念以政治的概念为前提。”二，“划分敌友是政治的标准。”三，“战争是敌对性的显现形式。”四，“国家是政治的统一体，因多元论而出问题。”五，“战争法权，即在特定情况下决定谁是敌人的现实可能性以及运用来自政治的力量与敌人作战的能力，属于在本质上作为政治统一体的国家。”六，“世界并非政治的统一体，而是政治的多样体。”七，“所有的国家理论和政治概念均可按照它们所依据的人类学检验之，并由此分为两类，即那些有意识或无意识地假定人在本性上是恶的，以及那些有意识或无意识地假定人在本性上是善的。”八，“伦理与经济的两极导致的非政治化。自由主义运用某种特定的系统方式改变了所有的政治概念。”

施密特在第七部分说，所有的国家理论和政治概念均可分为两类，即假定人性恶的以及假定人性善的。施米特自己的与论、区别敌友、政治不可消除性等理论都基于“人性恶”的形而上学或人类学之上。也就是说，神学及其原罪论是施米特的政治理论不可或缺的条件。但是，在这个无神论的时代中，将自己的全部学说建立在这样的前提之上是否会面临着自毁长城的危险呢？或者，这只是施米特的策略，我们不得而知。神学与政治的一致决不是道德的，而是政治的，尤其是罗马天主教的神学政治。在施米特早年精彩的《罗马天主教与政治形式》之中，施米特阐发了与韦伯所说的新教伦理的世俗化和理性化针锋相对的天主教反现代主义、反自由主义、反资本主义、反技术时代的政治精神。这是施米特公法理论和政治理论的神学渊源。上帝还是魔鬼的区分与敌友之分不仅是结构上的相似，或者说上帝的的世俗化而已，而是在生存论上的一致，也就是对人性立场上的一致。施米特把马基雅维利、霍布斯、托克维尔、迈斯特、科特、费希特、黑格尔、尼采、陀斯妥耶夫斯基的宗教大法官都归为性恶论或悲观主义或现实主义者，因为他们都认为人是危险的，邪恶的，权力和统治是不可避免的。因此，人的自由因此决不是象自由主义者所说的人类最高的价值。他们根本不喜欢或者说不能忍受善良人的乐观的、性善的、和平的、理想主义或犬儒主义或无政府主义的生活方式，因为这无关道德问题，这意味着取消了敌友之分和政治。

因此，《政治的概念》的第七部分其实是全文的根基，而第八部分以及《中立化与非政治化的时代》中对自由主义的中立化、非军事化、非国家化和非政治化的批判无疑是从第七部分的人类学批判得出的结论。施米特并没有简单把自由主义视为一种政治学说，而是把它视为一种世俗化的浅薄的形而上学和人类学；而施米特本人的公法理论和政治理论也不仅仅是一种法律和政治学说，而是一种深刻的政治神学，或者更准确地说，一种基于罗马天主教政治神学传统的政治哲学。

参考文献：

道德与法治的概念篇2

关键词：康德；自由；道德法则；共同体主义；自我

前言

伊曼努尔・康德是德国古典哲学的创始人，也是启蒙运动时期最后一名著名哲学家，他的许多著作和思想都对当今的哲学领域产生了重要的影响。在康德的道德哲学中，许多重要概念都是互相联系互相相关的，如意志、道德律和自由等，有机地结合在康德哲学中的，并共同成为康德道德哲学的重要组成部分。本文主要讨论康德哲学中的自由概念，并且阐述了后人（尤其是共同体主义者）对康德的自由概念的一些反思和批判。

一、道德法则和自由的概念

我们常常认为，自由就是自己做自己喜欢的事情不受任何干涉，但是康德的想法确实如此不同。康德制定了严格的定义来阐述自由是什么。自由作为康德哲学中的重要概念，是论证道德法则怎样成为可能的关键之处。正如他所说的，“自由的概念，就其实在性通过实践理性的一条无可置疑的法则得到证明而言，如今构成了纯粹理性的、甚至思辨理性的一个体系的整个大厦的拱顶石。”[1]4自由需要道德法则来彰显它的意义，也就是自律一定要预设自由的概念，而上帝和灵魂不死这两个支撑道德法则的概念接着自由理念也就得到了它们存在的证明。康德在《奠基》中明确表示自由是说明意志自律的关键。“自由是在能够不依赖于外在的规定它的原因而其作用时的那种属性。”[2]454这是自由的消极阐述，即不受外在东西的干涉而独立规定自身的原因，也就是说，自由就是理性免于自然必然性干涉而单独使意志发挥因果性作用的时候所表现出来的一种属性，即作为理性存在者的意志的本身规定的内容。因此，理性先前的为意志所规定的道德法则就是自由的法则，自由意志与服从道德法则的意志就成为了同一码事了。正是由于自由被看成是所有理性存在者的意志的内在本质，所以“人的意志凭借自由可以由道德法则直接规定。”[1]43因此，我们就能看到自由与道德法则的内在关系：由于自由是被道德法则预设的，自由是道德法则的存在根据，道德法则是自由的认识根据。二者的关系成为一种循环，即逻辑前提和认识根据的互相规定。在这种循环中，自由只能通过道德法则来实现实在性，而道德法则只能通过自由获得可能性，二者必然陷入循环。因此对于道德法则是否应当成为可能的问题就变成了自由的可理解性问题。于是，康德通过认识论来应付这个问题，在《纯粹理性批判》提到的第三个二律背反中，自由因果性与自然因果性是相互冲突的，而解决冲突的关键指出在于感性世界和知性世界的二元划分。自然因果性作为感性世界的法则，自由因果性则作为知性世界的法则。对两重世界的划分解决了自由的可理解性问题，“如果我们设想我们自己是自由的，我们就把自己作为成员置入知性世界，并认识到意志的自律连同其结果，亦即道德性；但如果我们设想自己负有义务，我们就把自己视为属于感官世界，但同时也属于知性世界。”[2]461康德在认识论中把本体界和现象界进行了区分，使得自由的预设可以被理解，也就是说，从康德的认识论转变到了实践哲学的重点在于第三个二律背反问题的解决，故自由成为通往目的王国的桥梁。

康德的道德推理如下：如动物一般去追求享受或满足于感官的欲望，又或者是单纯地出于本能地回避痛苦，我们并不处于自由的状态。因为如果这样，我们就是听从于欲望以及冲动的奴隶。我们不可以单单选择免于特殊的忍饥挨饿，或者为了美食而放弃自己的尊严。在我们因为欲望而采取行动的时候，我们所能做的就是听从本能需求。于是康德认为，自由是本能需求的矛盾体，或者说其对立面。一个人自由地行动，就代表着他自主地行动。自主地行动又代表着要服从自己为自己而制定的道德规则而采取行动，而不是服从自然法则的缘故，也不是出于本能的生理需要。与自主相对的是他律。如果在行动时服从于“他律”，那么我的行动不是自己选择的结果，甚至不是自己的偏好或本能欲望的结果。所以，康德对自由的严格定义就是作为自主的自由。服从他律和出于本能的行为的对立面为什么是自主？在康德看来，自然被规律统治，比如说在地球中存在因果关系定律，当一个物品被抛弃时会因为万有引力定律而掉落下来，这时该物品的行动并不是自由的。康德对自由进行了严格的定义，也同样对道德进行严格的定义。与受到地球万有引力定律影响的物品不同，人类具有行动自由，这并不意味着对目的进行最佳手段的选择，而是说人类可以听从自己的意志而进行选择。当然，如果我们出于个人偏好或本能需要而采取行动，那么我们的行为就意味着另一种途径，这种行为所要达成的目的却超出我们的控制。我们知识作为他律的一种工具，我们的意志本身就置于他律的主导下面。从另一个角度看，当我们是出于自己给自己订立的规则而自主地采取行动时，我们的抉择就成就了行动目的本身。自主行动的能力就是我们是出于特定的目的或者可以基于自己的意志来实行自己行动的目的，而这种自主行动的能力就赋予人类独有的个人尊严。尊重个人的尊严，就需要做到把人看成实现某种目的的工具，还要把人本身也看成是一种终极目的。正是出于这样的原因，以牺牲一些人的利益去成就另一些人的幸福是不正义的。这也是康德主义者对功利主义一种批判。在康德主义者看来，尊重他人的选择和尊严，维护他人的平等的自由权利对于一个正义社会是非常重要的。

二、康德与亚里士多德关于自由概念的辩论

在一个宪法框架内，人们拥有追随自己认为的美好生活观念的公平自由权利，但康德主义者反对把法律等正义的社会规则放在所有特定美好生活观念的基础上。亚里士多德认为，出于探寻理想宪法的目的，我们必须讨论何种生活才是最优良的生活方式。康德反对亚里士多德这一观点，因为宪法和法律不应去推崇某一种特定的价值观念和生活方式，那是和自由相矛盾的。亚里士多德认为，政治共同体（城邦）的目的就是塑造公民美德，引导公民自由发展而展现出他的德性。因为人一旦趋于完善就是最优良的动物，而一旦脱离了法律和公正就会堕落成最恶劣的动物[3]。但是，康德则不是这样认为的，因为法律的目的以及宪法的意义在于建立一种确保公民公平参与的制度框架，而不是引导或者推崇某种价值观念和生活方式。亚里士多德与康德的共同之处在于在一个宪法法律框架内，每个公民都有权利自由地追求个人偏好的关于美好生活的观念。亚里士多德与康德的差别是他们对宪法法律和政治的意义有着不同的认识，以及它们所扮演的角色不同。亚里士多德认为，当我们具备实现我们潜能的能力的时候，我们就是自由的。每个人的社会角色都与自身的德性想匹配，这时候的自由的生活就是让我们的潜能得到实现。显然，康德在此不同意亚里士多德的观点，因为在康德看来自由的概念就是自主行动的能力（上面已经论述过）。自由是自律，不自由是他律。这是康德和罗尔斯等思想家的基本主张，这种主张的道德魅力在于使人拥有平等的自由权利。由此，每个人都是平等的自由的道德主体，我们会免于受到非自己的选择的文化传统和习俗的束缚。在我们进行选择之前，不应当受到任何非自我的束缚，这恰恰能体现我们作为一个独立、自主、自由的主体的道德意义。

三、从自由到自我：共同体主义对康德自由概念的批判

与亚里士多德、康德的自由概念不同，共同体主义者提出了另外的自由概念。共同体主义者们批评康德的自由概念遗漏了道德生活的内容，或者说缺乏考虑政治生活的全面性，因为康德的自由概念并不能有效解释我们的经验传统，不能有效解释我们普遍认可和接受的某些道德和政治义务，这包括维持公民成员资格、团结的义务、忠诚以及其他一些道德要求。共同体主义的代表人物之一是麦金泰尔。麦金泰尔提出了一种叙事式自我的说法，这首先作为一种不一样的自我内容。在麦金泰尔看来，人类内在地是一种讲故事的动物，我们只有回答了“我身在其中的故事如何”才能回答“我应该做什么”的问题。如果我们接受了在道德反思中拥有叙事性的内容，我们就应该看到我们绝不会单单是一个个人来过自己喜欢的生活，我们还会把自己的实际情况看成是一些特定的社会身份所要接受的后果。比如说，在家庭中我们是父母、儿女的角色，在社会中我们也有可能是教师、同事的角色，当然还有许许多多的在社会关系中存在的社会角色，还有我的肤色、我的民族、甚至我的兴趣爱好都已经被决定了的，这个决定是在我出生时就被作出了的。如果我对自己所要扮演这些角色感到非常满意，这些让我满意的条件就形成了我的独特的生活的前提以及道德起点。在这种程度上才能赋予我的生活以一种独特的道德意义。这就是麦金泰尔的叙事式的自我观点，他将自我看成是在某种程度上被历史和传统塑造的自我。假如我忽略掉这些因素过自己的生活，那么从心理和道德上都无法解释自己的生活意义。麦金泰尔的这种叙事式的自我观点，与康德的自由概念是相冲突的。在康德看来，我的生活只能由我做主，服从自我就是自由的。在麦金泰尔等共同体主义者看来，这在道德上显示出了某种程度上的肤浅和盲目性，这也是一种逃避集体责任和集体义务的消极表现，甚至无法从历史记忆中寻找自己的集体责任。在麦金泰尔看来，对历史保持健忘的观点，必然会导致道德缺席的问题。而一旦我们认清到我们是谁的问题，就可以确定我们的集体义务和道德义务。自由不是逃避集体义务，这是共同体主义对康德的自由概念提出的批评。

结语

自由作为康德哲学中的重要概念，只有论证清楚自由的概念，才能有效论证道德法则以及如何使它成为可能。自由是道德法则的存在根据，道德法则是自由的认识根据，这就是康德的哲学中关于自由和道德法则关系的两种论述。作为平等主义者的康德，他的自由的概念受到了亚里士多德主义者和以麦金泰尔为代表的共同体主义者的批判，由此引出共同体主义叙事式自我的观点。通过透析康的自由的概念及其批判，我们发现自由与自我是不可断裂的关系存在。从共同体中才能找到自我的影子，进而才能实现自由。（作者单位：广西民族大学政治学与国际关系学院）

参考文献：

[1]（德）伊曼努尔・康德.康德著作全集[M].第5卷.李秋零，主编.北京：中国人民大学出版社，2005.

道德与法治的概念篇3

关键词：刑法概念道德性政治性

一、问题的提出

在任何一种刑法理论中，刑法的概念都是最基本的问题，它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式；然而，越是基本的问题往往越被研究者所忽视，这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来，我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，且是统治阶级意志的体现，至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的，以及应当如何规定才符合刑法正义，这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上，这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了，因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正”。而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种，主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义，其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓者命令这一缺乏阶级分析的概念，除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

至此，刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时，实际上便进入了刑法哲学的视域。因为，倘若我们对传统刑法概念深信不疑，那么刑法概念就只是一个刑法学的问题，而不是刑法哲学的问题；相反，由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思，必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受，它也就走出了刑法哲学的视域，转入刑法学的视域。在正式切入主题之前，有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出，涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败，未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。但是，限于篇幅，本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题，故如无特别说明，下文所言道德均是指义务的道德。

二、一种分析方法

在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代，我们常常忽略乃至否认这样一个事实，即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为，正像马克思主义告诫我们的，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展，所以刑法对权利的保障是相对的，而对秩序的维护则是绝对的，无论从刑法的历时性还是共时性来看，均是如此。对于一些学者来说，为了强调刑法的现代性，似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河，造成了两者之间难以逾越的鸿沟，这虽然有其历史意义和理论价值，但近年来关于事实和价值区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。20世纪80年代以来，以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题，展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点，坚持事实与价值、正义与真理的一元论，体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念，以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们，强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价；进一步说，只有正视这一事实，才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序，而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解，所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法，就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法，它构成了下文的立足点。

那么，秩序形成规律是什么呢?美国学者福山指出，无论是在社会范围内，还是在组织范围内，社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。这一观点，直接继承了哈耶克的社会哲学，而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观，渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论，从而把“社会的”与“人为的”相等同，也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释，建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。在这种建构论唯理主义的支配性影响下，人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。基于上述批判，哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发，针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。而这种二元论早在哈耶克之前，就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。总之，进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果，人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识，并具有理性所不及的性质，它们必须被认为是一种客观事实。对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观，美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。

按照上述二元论社会秩序观，社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序，也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序；并且更为关键的是，社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。在社会秩序形成过程中，自发性秩序是其基础的、主要的方面，建构性秩序是其关键的、补充的方面。事实证明，如果颠倒了这种关系，任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。必须强调，在所有自发性秩序的形式之中，道德是最重要、最基本的形式，而且只有道德，才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。因此，为了建立一种分析模式，我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。以同样的方法，我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。美国学者丹尼斯•朗说:“在一切社会交往中，至少在周期性的或‘定型的’社会互动中，社会控制是固有的。有必要把群体对社会化个人施加的松散控制，与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。权力就是有意和有效的影响。有意影响是影响的两个子类之一，另一个根据经验是较大的子类，由非有意影响的行为组成。”这意味着，道德属于社会控制中非有意的影响，且是其中较大的子类；权力属于有意的影响，且是其中较小的子类。“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的，就是说道德的作用永远是主要的和基础的，而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。正因如此，道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心)，政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力)。秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据，但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造；两者相互依存、相互作用、相互融合，成为社会秩序的终极源泉。

道德与政治具有共同的秩序指向性，但两者又始终处于深刻的对立之中，因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识，政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。而且，无论是道德还是政治，都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。正是法律把二者结合起来，并超越了二者，由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争，通过求同存异寻求社会团结和社会进步。因此，法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定，在实质理性上保持公平、公正、正义。美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为，无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社会性的。”“那种主张法律要么只与政府或命令联系，要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论，不能说是现实的真实写照。”法律作为道德和权力相结合的产物，不仅必然遗传道德和权力的基因，而且变异了它们的基因。法律由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准，即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准，就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生，但孩子一旦生出来就独立于他们一样。但这并不是说，法律脱离道德与政治，法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。这里尤其应予注意的是，由于法律是维护秩序的一种更高级的手段，法律要想在秩序维护方面做得好，在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反。为了说得形象一点，我们可以说，法律应该“姓”道德，而不应该“姓”权力。

这样，只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用，又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越，是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段，那么就应该承认，秩序形成规律决定刑法哲学方法。因此，刑法哲学对刑法概念的反思，从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。

三、一种理论分析

任何社会秩序的基础都是道德秩序，因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。

首先，关于犯罪。对犯罪的本质，西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说，然后是兼采两说的综合说。一是兼采法益侵害说与义务违反说，一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。权利侵害说被普遍认为不可接受，义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说，但由于前者具有纳粹时代背景，其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务，故被弃而不论。这样，关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。应当看到，法益侵害说的提出在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，但是不能因此就否认犯罪的伦理基础。规范违反说看到了犯罪概念中的道德基础，而忽略了其政治基因；法益侵害说正好相反，主要是看到了犯罪概念中的政治基因，而忽略了其道德基础。事实上，西方19世纪以来的犯罪立法，是立基于当时的社会道德要求，并以自由主义的政治权力能动调整的结果。因此，在犯罪本质问题上，只有兼采规范违反说与法益侵害说的理路才是正确的刑法哲学方法。

不过，如此理解的犯罪本质还只是作为19世纪以来刑法现象的犯罪之本质，这是特定时空条件下犯罪的特殊本质，而不是犯罪的一般本质，即超越时空条件的一般刑法上的犯罪之本质。因为，法益概念只是特定时代的产物，法益概念表征的是19世纪以来政治权力在法治国家刑法形成中的空前能动性。而19世纪以前，在刑法制定或形成过程中，作为刑法基因之一的政治权力，对作为刑法基础的社会道德，缺乏理性的怀疑、警惕与限制，便造成了伦理刑法的结果。在中国古代，伦理学说极其发达，“具体而微的道德规范只要赋予国家的强制力就一变成为国法。汉儒董仲舒以经义决狱就是一个好例。到了后来，礼刑合一竟成制度”。这种现象，直接说来与中国历史上不曾有过独立的法学家阶层有关，由此导致了政治权力不可能与具有能动作用的法律理论知识相结合，致使刑法中的政治权力因素缺乏足够能动性；但根本说来，这与中国自古以来商品经济、正义观念、民主实践均为缺失之间因果循环的社会结构有关。综上，就犯罪的一般本质而言，尽管综合说的理路是正确的，但法益侵害的概念并不具有普遍适用性。

一提到犯罪的道德性与政治性，就无法绕开自然犯与法定犯的分类。自然犯是政治权力以道德规范为基础进行刑事政策选择的结果，这一点不难理解，法定犯的政治性同样不难理解，较难理解的是法定犯的道德性问题。法定犯与自然犯的关键区别在于前者不像后者那样直接对应着某种具体的道德规则或道德义务，而只是直接对应着“服从法律的道德原则”或“服从法律的一般义务”。英国学者米尔恩说，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务，一项法律的存在必须以服从法律的一般义务的存在为先决条件。正因为有“服从法律的一般义务”这一现代基本道德义务存在，西方刑法学才称法定犯源于“禁止恶”，而不是“自体恶”，这意味着法定犯也侵犯了某种道德，这种道德即是“服从法律的一般义务”，它是一项道德原则，而不是一项道德规则。古希腊哲人苏格拉底之死为我们确证了这种道德原则对于法定犯的正当化的意义。在公元前399年因获罪而被判死刑之后，苏格拉底拒绝了他的学生和朋友劝他逃走的建议，并提出了一些理由来说明自己不应当逃走。他说:如果我一直有离开雅典的可能，而70年来却始终住在这里，并享受雅典法律带给我的好处，那么我实际上就是和我的国家订有一种契约了，就是默认了我们国家的法律，承认了国家和这里的人们合我的意，尤其是娶妻生子，更说明我对城邦法律的满意。而现在当人们按照法律判处我死刑时，我怎么能当法律给我好处我就遵循它，判我死刑我就违反它呢！况且我在法庭上已承认审判的结果，这又是定约的证据，定约后转瞬背约，岂有此理！所以我不能逃走。我如果逃离，对城邦的法律就是一个伤害，使法律的普遍效力受到质疑，而这也就伤害到了以法律为支柱的城邦了。而一个人本应当像尊重和服从父母一样尊重和服从他生于斯、长于斯的城邦。然而，苏格拉底坚定地认为自己被指控的行为是正当的。苏格拉底对待自己行为与雅典法律的态度似乎是矛盾的，其实不然。我们有理由认为，苏格拉底所犯之罪具有法定犯的性质，他虽然认为自己的行为是正当的，但又认为自己应当履行一项基本的道德义务，即服从法律。从这个史实中，我们可以看到法定犯所赖以建基的道德基础是“服从法律的一般义务”，而这更是构成实行法治的道德基础。

不仅犯罪的肯定性根据是以道德为基础的，而且犯罪的否定性根据也是以道德为基础的。对于违法性阻却事由的一般原理，大陆法系刑法理论有三种主要的观点:优越的利益说、社会相当性说、目的说。优越的利益说以法益侵害说为理论基础，把为了保护价值大的法益而牺牲价值小的法益作为违法性阻却的一般原理。然而这一观点只考虑了犯罪的结果无价值，而没有考虑犯罪的行为无价值，是不充分的。于是就有了后两种观点来修正。社会相当性说，把在社会生活中由历史性形成的社会伦理秩序所允许的行为作为违法性阻却的一般原理。目的说则主张为了达到国家所承认的共同生活目的而采取适当手段时的行为，其违法性即被阻却。目的说把国家秩序放在前面，而社会相当性说则把国家秩序放在后面，着眼于社会的伦理性秩序。可以认为，社会相当性说体现的是道德对犯罪圈的基础作用，而目的说体现的则是权力对犯罪圈的调整作用。正如在揭示近现代犯罪之本质时只有兼采法益侵害说与规范违反说才是正确的一样，在这里，也只有兼采社会相当性说与目的说才是正确的。就是说，在社会伦理秩序所规范的范围内，被道德允许的行为就具有社会相当性，从而阻却违法性；而超出社会伦理秩序规范范围的、在道德规则(而非道德原则)意义上的中，就谈不上是否被道德所允许，其违法性的阻却只能取决于国家秩序的目的，而这完全是一个刑事政策问题。

其次，关于刑罚。对刑罚的本质，长期以来一直存在报应刑论与目的刑论的对立。在报应刑论者看来，刑罚以对犯罪的报应为本质，因此刑罚与被认为伦理上无色的社会防卫措施的保安处分相区别。目的刑论者则把预防犯罪看作是刑罚的本质，反对报应观念。在上述两种观点基础上形成的并合主义认为，刑罚的本质既是道义的报应，同时刑罚也具有一定的目的，是为了实现一定的目的而作为国家的制度被采用的，其目的在于维持基于保护法益的社会秩序。按照业已确证的刑法哲学方法，并合主义的理路是正确的。法国学者斯特法尼说得好:“现代立法者既要追求道德的目的，又要追求实用的目的。道德目的是与刑罚的‘报应性质’相联系的。”〔16〕相应地，实用目的是与刑罚的“预防性质”相联系的。但是，必须明确，在刑罚本质的结构中，体现刑法的道德性的道义报应是其基础，体现刑法的政治性的犯罪预防仅仅处于对道义报应的调控地位。一方面，应该承认道德欲求在刑法本质中的基础性地位，唯有如此才能理解刑罚之为刑罚的本质。意大利学者杜•帕多瓦尼指出:“这个问题实质在于说明，为什么必须运用这种既不能恢复法律被违犯前的原状，也无法补偿违法所造成的财产损失，且实质上只能归结于给受罚人以痛苦的制裁措施。”事实上，刑罚植根于人的动物性———这不是一个价值评判，而是一个事实描述。穆勒说:“不特是理性的，而且是动物性的，就是猛烈的报复欲；这个欲所以强烈，所以有道德上的根据，是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全，它是人人都觉得是一切利益中最有关系的事情。”但另一方面，刑罚绝不是单纯的道义报应。有一种观点认为，刑罚“以人类痛苦为代价来追求一种裸的对道德谴责的表达，并认为它是一种值得追求的价值，视施加痛苦为适当的或‘断然’的关于此种观念之独一无二的表达模式”，它“并不是为了阻止伤害或者痛苦，甚至不是阻止犯罪的重复，而仅仅是对强烈道德谴责的一种发泄方式而已”。这种观点显然是将刑罚等同于道义报应，将刑法等同于道德，而完全忽视了政治权力对道德的调控作用，对刑罚的型塑作用。可以说，即使是最野蛮的刑罚权，也比对侵犯行为的私力报复(单纯的道义报应)理性得多。美国学者说:“一般说来，刑法使那种我们通常(且也许是适当地)指向犯罪者的愤怒和憎恨的情感制度化。”这说明，犯罪概念、刑罚概念乃至刑法概念，都包含着人类理性对道德性的报复欲的控制，正是这一点使刑法在历史的发展中成为一种理性的事业。综上所述，刑罚的本质既不是单纯的道义报应，也不是单纯的犯罪预防，而是以道德报应为基础进行权力调控的制裁。

四、一种实证分析

作为对前述刑法的道德性与政治性关系一般原理的一种实证分析，这里要谈的是死刑问题以及经济犯罪的死刑问题。

按照国际人权法的标准，刑法对犯罪的制裁应排除死刑的适用。排除死刑的适用是以一个社会的平均报应情感相应理性化、文明化为前提的。然而，对于一个社会来说，如果其多数成员在认识能力、情感修养、意志品质方面没有达到较高文明水准，理性之光就不可能照耀到集体意识的底层，集体意识中原始的情绪性、非理性因素就自然支配和主导社会报应心理，废除死刑就是奢望。日本刑事政策学者大谷实指出:“为维护社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”“当死刑冲击一般人的情感，使其感到残忍时，便应当废除死刑。”这时，不管死刑是否有特殊的威吓力或一般预防功能，都不得再规定为一种刑罚，否则刑法做了一件不道德的事。

在技术操作层面衡量报应因素的最好方法莫过于民意测验。如果民意绝对地支持死刑或反对废除死刑，不管政治是民主的还是集权的，不管政治领导人是开明果敢还是保守怯懦，也不管这种民意在多大程度上是非理性的，都难以废除死刑。相反，如果民意绝对地反对死刑或支持废除死刑，废除死刑就是不得不做之事。就是说，只有在民意相对地支持死刑或反对死刑的情况下，开明而果敢的政治家才有机遇通过政治权力运作废除死刑。所以，撇开民意的实际状况去抽象地谈论政治家的胆识是不可取的。民意测验的方法固然可以导致测验结果的出入，但如果民意绝对地支持或反对死刑，这种出入是可以忽略的，只有在民意相对地、特别是极为相对地支持或反对死刑的时候，这种出入才是可以被“利用”的。民意的难测性、易变性、可引导性、仅供参考性，只能在民意相对地支持死刑或反对死刑的范围内成立。对于中国现在的死刑而言，民意的这些特征还不具有现实意义。有些学者主张中国现在应当废除死刑，越快越好，明天最好，这根本忽视了国民的一般感觉或法律信念，是不切实际的。中国现在存在死刑，主要不是基于威慑犯罪的需要，而是报应犯罪的需要。这的确反映了国民“心灵的僵硬”，但这正是一种不得不面对的客观实际。“惩罚适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此，或者更准确地说，它就像是从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感，刑罚应该是人道的这一原则，是由改革者以第一人称的形式提出的。”使国民及其政治家的心灵变得柔化，是废除死刑的必由之路。

但实际上，在我国刑法规定的死刑中，决定其整体面貌的倒不是中国社会的道德现状与法律感情，而是刑法的政治性与道德性的关系倒置。因为，“杀人偿命”集中反映了中国人对犯罪以死刑进行道义报应的基本范围，即限于故意致命性的犯罪(如故意杀人罪)以及故意剥夺他人道德生命的犯罪(如罪)。中国的死刑立法主要是由刑法的过度政治性所造成的，因此减少死刑立法的根本途径与当务之急并不是去柔化国民的心灵，改良社会的道德现状，而是去克减刑法的政治性，使之回归刑法的道德基础。这方面的立法实例不胜枚举，下面仅就经济犯罪的死刑立法现象来实证分析我国刑法的道德性与政治性的关系倒置。

破坏社会主义市场经济秩序罪这一章规定死刑的情况是众所周知的，在此不赘。只要我们看一下道德现实就不难发现，国民对于经济犯罪的平均报应欲求并没有像对于故意杀人罪等犯罪那样普遍指向死刑。拿较有代表性的、被认为危害很大的集资诈骗罪来说，这种罪虽也是诈骗犯罪，但它和传统的诈骗罪不同，它是在投资领域，从行为人角度是集资，从被害人角度是投资。我国的传统政策是重农抑商，世俗文化认为无商不奸，投资被认为是不老实、不本分的“小人”行为，所以一直受到贬斥。受传统文化影响，从普通人角度看，在投资领域进行诈骗并不比传统的财产诈骗罪更可恨，被诈骗集资款的受害人也极少像故意杀人犯罪的被害人亲属那样关心能否判犯罪分子死刑，他们主要关心的是能否追回被骗的集资款。这是一种普遍的道德心理，掌握政治权力的立法者本应在这样一种道德基础上来调控集资诈骗罪的刑罚强度。又如，虚开增值税专用发票罪，犯罪分子能引起需要适用死刑的道德反应吗?显然不能，甚至大多数老百姓并不知道什么是增值税专用发票，它有什么用。同样，在传统社会道德反应中，骗保险公司的钱财和骗具体个人的钱财也是不一样的，后者被认为更缺德。这是传统道德与现代诉求之间的反差，立法者不得不正视。既然如此，经济犯罪在过去的20年里规定了那么多死刑是否就是任性之举呢?问题远非这么简单，要对之进行法学的及政治学的、心理学的分析。

从法学角度讲，这主要是与我们的刑法观和刑法的立法程序有关。在我国，刑法的政治工具属性长久以来备受推崇。换句话说，在很多人特别是政治家看来，刑法不是社会自身的一种存在方式，而是政治统治的一种工具，这就是所谓工具主义的刑法观。要实现刑法观念的现代化，就必须克服这种工具主义法律观。刑法的工具性是不可能完全排除的，但更重要的是将刑法当成是社会自身的一种存在方式，使之与社会的道德状况相适应。这样一来，刑法就不仅具有了工具性，还有了其本体性。就刑法立法程序而言，我们的立法程序不够民主是毋庸讳言的。立法程序不够民主，就无法很好地反映社会道德情感及平均报应欲求。相反，我们的刑法在经济犯罪死刑问题上主要是反映了政治家的报应情感，这本质上反映的是政治权力的诉求，而不是社会道德的报应情感。由于立法程序的非民主性，在经济犯罪问题上其报应情感被反映到刑法中去的政治家，他们对经济犯罪为何有如此强烈的报应情感呢?这需要一种政治学的、心理学的分析。就是说，老一辈政治家切身感受到1840年以来中国半封建半殖民地化的历史给中国人民带来的是什么，也切身感受到犯罪分子对经济秩序的破坏在政治上意味着什么。中国人经过长期探索才找到了富国强兵的正确道路，由此开始了经济建设和经济体制改革，而在此之前，中国人经历了如梁启超所说的“器物———制度———文化”的救亡探索过程，并屡遭失败。只要设身处地想一想，就能发现老一辈政治家是何其痛恨经济犯罪。这种情感是历史造成的，也是他们身处的政治地位造成的。正是由于政治地位的差异，老百姓往往对于财产犯罪有切肤之痛，而对经济犯罪并没有什么感觉，而政治家眼中的经济犯罪却比财产犯罪的社会危害性严重得多，政治家情感中的经济犯罪却比财产犯罪可恨得多。但问题是，刑法是对道德和政治的双向继承与超越，并且应以道德为基础以政治为调节，而不是相反，只有这样才能建立真正的法律秩序，形成真正的法律信仰，否则只能逞一时之快，却遗患无穷。正因如此，“各国对经济犯罪的惩治，往往把重点放在对罚金刑、没收财产以及短期监禁刑的适用上，其处罚往往比侵犯财产罪要轻缓得多。”从中我们亦可加深对刑法正义的理解———刑法正义是一种批判的正义，即一种由于政治权力对道德现实既尊重又有所批判才得以形成，并通过立法形式才得以体现的正义。

参考文献：

〔1〕[美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第222页。

〔2〕[美]富勒:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第5-6页。

〔3〕任强:《现论视域中的中国法治》，载《中外法学》2000年第5期。

道德与法治的概念篇4

关键词：道德；政治道德；释义

中图分类号：B82-051文献标识码：A文章编号：1004-0544（2013）01-0096-04

政治道德是道德在政治领域的表现形式，由于其规范对象、概念空间的特殊性及评价机制的迥异，政治道德有其特殊的内涵和外延。然而很多学术文献中，政治道德和道德处于混用的状态，模糊二者的界限，以道德代替政治道德作为匡正政治主体的行为规范，将不可避免导致实践的困境，规范针对性的缺失而导致实效性的不张。

一、政治道德概念溯源

《左传·昭公四年》中最早出现了“政德”一词。“恃险与马而虞（度）邻国之难，是三殆也。……恃此三者而不修政德，亡于不暇，又何能济？”

这里所谓“政德”，就是后来孔子所说的“为政以德”之德。指的是统治者本身的道德要求和具有道德形式的统治策略、方法。古希腊普罗泰戈拉在西方历史上首次提出“政治德行”一词“种种恶习中，凡不敬与不公正，皆有悖于政治德行。”在传统政治道德概念中政治道德和政治中的道德两个概念并无明确界分，立意重在政治的道德属性，即道德在政治这一特殊领域内的内涵。

恩格斯在《路德维希·费尔巴哈德国古典哲学的终结》一书中指出，在社会生活中：“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”“一切以往的道德归根结底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德；它或者为统治阶级的统治和利益辩护，或者当被压迫阶级变得足够强大时，代表被压迫者对这个统治的反抗和他们未来的利益。”在恩格斯的概念中道德的阶级性，可理解为道德的政治属性，但这一概念仍无明确的厘清政治道德和道德的政治属性之间的区别。

孟德斯鸠在个人、社会与国家的关系上，提出了“政治品德”的概念。所谓，“政治品德”，在孟德斯鸠看来，是指个人在与国家、他人之间的关系中表现出来的品德，其主要内容是爱责任、爱君主、爱祖国、爱法律，核心是爱祖国和爱法律。这种品德是以公共利益为目的的公民品德。它要求人们把公共利益置于个人利益之上，为整体利益作出自我牺牲。孟德斯鸠的政治品德概念将道德和政治道德之间作了区隔，“政治品德”是以公共利益为出发点。

当代中国学者也从政治主体的品质、政治行为的规范以及政治制度的价值底蕴为立足点界定了政治道德。曹海军指出政治道德就是政治的道德属性或维度，就其基本内涵和规定性而言，它为政治行为（包括政治统治和政治决策）以及政治行为所遵循的政治规则体系即政治的基本制度架构，提供了目的性和正当性的基础和依据；并为作为政治行为主体的政治人（包括领导者和参与公共政治生活的公民）自身的道德人格设定了德性论的规范，因此，政治道德不仅为政治行为设定了伦理目标。也为政治行为设置了道德限度和边界。

施向峰认为政治道德是指在特定的公共领域中所产生的“以人为本”为价值内核，以公共“善”为实现目标，以好坏优劣为价值评判标准，协调国家与公民之间利益为本质内容的权力、权利与义务之间的紧张关系并以达致最佳均衡状态为直接任务的一切现实规范的总和。

赵玲指出政治道德是指在政治实践活动中形成的关于政治权力的价值属性、政治活动的道德准则及政治主体的道德品质等方面的总和。它关注的是政治公共权力的价值基础及约束，政治制度的、结构本身的道德属性，政治行为主体的道德品质及如何使道德理念、道德原则合理的、创造地运用于现实政治操作等问题。

魏新文指出政治道德是政治价值的特殊形态，是以道德形态表现的政治价值，即由政治主体根本利益决定的以善恶形态表现的政治价值以及与此相应的原则规范和行为的总和。

肖群忠指出“政治道德，则是为了实现和维护一定的政治理想与政治秩序，在政治实践中形成的有关政治活动的合理、合宜的价值观念、行为规范与从政者道德品质的总和。”

学者们在定义政治道德概念时，将政治行为的规范和政治制度的价值意蕴作为各自重心，然而政治道德作为精神的自律，更应侧重政治主体的内在自觉，政治道德的最根本约束对象是政治主体，政治主体在政治道德的内在驱动下，才有可能施行合乎公共善的政治行为，制定满足最广大人民根本利益的政治制度。

二、政治道德和道德概念的辨析

政治道德是道德在政治领域内的表现形式，由于它脱胎于道德概念，必定在内涵上有同构之处，但政治道德由于其规范对象的特殊性，其概念空间的特殊性及评价机制的迥异又显现了相异的旨趣。

（一）概念主体的不同

道德主体是处于一定社会关系中的行为人，政治道德主体是处于政治关系中的政治行为主体。道德主体活动于政治、经济、文化等不同的实践场域，每一个特定场域的行为道德规范由于所指向的政治、经济、文化行为实践的差异而有所具体要求。政治道德正是在政治场域中对行为主体的特殊要求。在这一场域中，政治行为主体或以政治为职业或谋生手段，或为了自身的利益间断参与政治活动，本文中将其定义为政治职业者或政治活动参与者。

政治道德主体和道德主体的角色期待是不同的。在现实生活中，个人作为共同体的成员，通过不同的身份来发生相互联系，每个道德人通过不同的道德角色而存在，通过道德角色来发生联系的，如果道德行动者担任了某一角色，则周围的人们对该角色的要求和期望，决定了行动者的道德行为。道德主体可具有多重角色，不同的角色期待之间其要求和目标不同，如经济领域的、政治领域的、文化领域的道德主体期待是不同的，甚或常常互相冲突。不同的角色一起构成具有不同特征的“特性角色”，或者说，“特性角色是道德哲学戴的面具”。政治主体即是一种在政治关系中具有政治特征的特性道德角色。政治道德是政治主体在政治领域内角色道德，在政治主体的职业活动中，或者在其政治活动参与中，其角色期待有着特定的内容，其中政治职业者政治道德的本质是权力的使用边界，政治活动参与者的政治道德本质是权利的维护边界。

政治道德主体和道德主体的责任担当是不同的。个人由于角色而具有了相应的道德责任。在善与恶的选择之际，随之而来的就是对道德责任的承担。陈奎熹博士认为，责任感可分为两种。一种是服从于社会的共同价值体系，另一种是尽其在社会结构定的角色义务。道德责任感主要是服从于社会的共同价值体系，政治道德的责任感主要是尽其在政治结构定角色相联系的职责和义务。没有履行或不适当履行他应当履行的职能和义务，就是缺乏责任担当。现代的道德观点部分地来源于责任理论。韦伯认为宗教伦理在转入社会时，导致了尘世间的信念伦理学和责任伦理学。信念伦理学主张行为的伦理价值在于行动者的心情、意向、信念的价值，将行动的后果委诸上帝。责任伦理学则要求行动者必须对行动的后果承担责任，因为行为的道德价值只是在于行为的后果中。政治道德主体的政治行为道德价值主要在于其政治行为后果中，而政治行为和道德主体在社会生活领域中的行为后果是大相径庭的。

（二）概念空间的不同

政治道德是在由传统社会向现代社会转变的过程中，伴随着公共领域与私人领域的相对分离而发展起来的，是根源于公共领域的道德规定。政治道德定位于公共领域，其涵义有两层意思，其一是指政治道德内生于公共领域，其二是指政治道德只服务于公共领域。前者是关于政治道德的起源的，后者是关于政治道德的作用范围的。

公共领域与私人领域不同。社会成员作为人的本质的方面被分化为两个不同的方面：一方面，他作为“私人”存在有着个人自身的利益要求；另一方面，他的利益要求的实现方式又不是任何一个作为“私人”的个人可以提供的，而是整个社会中作为私人存在的全体社会成员个人的公共性的有机整合。这样一来，整个社会在抽象层面上就被划分为公共领域和私人领域。

政治道德，它反映政治公共领域的独特关系和特殊本质。如果政治道德被定位于整个社会生活领域，那么，就必定会出现如中国古代社会的道德政治化的现象，就势必造成整个社会生活的泛政治化。政治生活领域根本不同于私人生活领域的，它所面对的是涉及所有人的利益和社会存在发展的共同事务。私人领域对个人利益的追求是合理的，而且也是有益于社会发展的，但是在公共领域中，个人利益的存在却是恶的源泉。特别是当个人利益要求得不到遏制的时候，公共利益就会荡然无存，并置私人领域于无序的状态，整个社会就会陷入不稳定的状态。“政治的领域不同于联合性的领域，后者在许多方面是志愿性的。而政治的领域则不是；政治的领域也不同于个人的领域和家族的领域。后两者在许多方面是情感性的，而政治的领域却不是。“政治领域直接产生于共同的行动，即——‘言行的共享’。这样，行动就不仅与我们共有世界的公共部分有着最密切的关系，而且还是一种构建这一公共领域的活动。”政治道德指向政治这一人类具体的实践领域，为政治提供道德性的辩护与保证，从而促进政治的良性运转，并以此促成政治目的的实现，没有政治这一现实的承担，偏离政治的本性，政治道德就失去了根基。

（三）评价机制的不同

二战后，政治行为日趋专业化、技巧化，使政治活动成为一种职业活动。一般社会生活有善恶，政治领域同样有善恶。政治权力运转过程中存在很多现实问题急需从理论上进行探讨，从道德上加以评价。政治生活有别于一般社会生活，道德评判标准应当有所不同，不能简单地相互套用。

道德是指为了他人的利益而约束行为者自身利益的诸多原则。政治道德是指为了公众的利益而约束政治行为者自身利益的诸多原则。一个好的公民不一定是完全意义上的好人，一个好公民是具备政治道德的也不意味着他一定就是具有良好道德的人。正如亚里士多德所说的“即使不具备一个善良之人应有的德性，也可能是一个好的公民。”道德以社会风尚为土壤，不同的文明其道德标准有很大的差异。道德评价机制以良心为评价准则、以道德情感为中介。在这种评价机制中，良心本身不可避免的个体差异必然导致评价标准的差异；道德情感则因人际关系的不同而必然存在着不同的倾向。于是，道德评价必然是具体的、特殊的，必然因人因事而不同。中国传统的道德文化其核心就是“五伦”，在这种特殊道德中，行为主体对于亲人、邻居、朋友可以履行道德规范，但是面对陌生人或其他共同体的成员，则不履行这种道德规范。甚至在现实生活中家族成员为了家族利益而损害别人或别的家族的利益，在本家族看来不但不是恶，反而是一种美德行为。如葛德文所言：“这类道德只把本身限制在细微末节和私人事务上，而不注意取得集体的和全民族的共同改进，这类道德也许不值得怎样重视。”而政治道德以普遍政治关系和广泛的政治领域为其社会基础。以制度化的规则为其评价准则，在这种评价机制中，政治道德情感虽然有重要作用，但必须受到制度规则的约束，甚至在评价中要排除那种影响公正的私人情感。政治道德的目的在于为政治行为提供边界，边界的最基础内涵是个人的或集体的权利。政治行为要维护各方的权利。“从社会角度看，最高的道德理想是公正；从个人的角度看，最高的道德理想则是无私。”

三、政治道德概念的释义

由于人是政治的起点和终点，政治以人为本原。以主体性视角定义政治道德，指的是在长期的政治生活实践中以政治为职业或谋生手段的政治职业者以及间断参与政治活动的参与者所遵循的与民众期待相一致的最基本的政治共识或政治价值理念，以及与此相适应的政治行为原则规范，表现为两种形式：一是政治主体内在的自我品性操守，是政治主体道德的内在化行为规范和内在品格；二是社会对政治主体外在的评价标准，也是政治主体具体的行为规范标准。

（一）政治道德是与外在他律相结合的内在精神品质

外在规范本质上是社会对个体某种强制性要求，它们对个体的约束与个体感望的伸张处于某种紧张的对立关系之中，因而决定了这种规范对于行为主体来说就只能是一种他律性的约束。而政治道德可以说是外在规范的内化，是社会性规范通过人的政治行为实践逐渐凝聚而成的人的精神品格或道德人格，这种道德人格是人克服其自身与社会性规范相冲突的自然倾向的内在精神力量，它将法律与公共行为规范的外在性义务化为行为主体内在性的道德义务。康德认为，所有的义务都由于其法则而包含“迫使”的概念，但法律的“迫使”采取的是外在立法的形式，是一种他律。道德主体所履行的道德义务，不是出于外来的强制，而纯然出于自律，出于“自制的力量”，而这种“自制”实际上也是行为主体的内在自由。

（二）政治道德形成稳定的人格力量

政治道德并不是一种先验的存在，政治道德人格也不是某种与生俱来的先天禀赋，而是一种在社会环境和政治道德实践中的获得性品质。然而，政治道德一旦形成，并成为一种整体性的人格状态，便凝聚为内在的精神结构，并由此产生比较稳定的行为倾向和生活态度。所以，虽然政治道德并不是如康德所说的那样是一种超越于道德个体的绝对的东西，但的确具有整体性与稳定性的特征。政治道德作为道德人格，表现出政治道德行为主体的比较稳定的精神定势。“这种定势在某种意义上成为人的第二天性，并相应地具有恒常的性质。”这种作为第二天性的政治道德人格，其稳定性主要表现在两个方面。首先，政治主体的实践环境是变化的，但政治道德一旦形成后，具有相对的不变性或稳定性。也就是说，在多变的政治环境中，政治道德行为主体因其所特有的道德人格，而表现出稳定的行为倾向；其次，无论是稳定还是变化，都涉及到时间的维度。政治道德的稳定性从时间上来看，就表现为在历时性的政治实践过程中，呈现为某种不变的政治道德人格。也就是说，不管时间如何流逝，政治道德人格总是表现为同一个“我”。“正如生命主体并不因为新陈代谢而终结或转换一样，内在的人格也并不因时间的流逝而消解自身。”因此可以说，政治道德既是主体在政治场域中固定的道德行为方式，也是某种稳定的人格形式。偶尔表现出某种政治道德，并不就表明他是一个具有政治道德的人，只有当他在不同政治场合和政治环境中经常地以符合政治道德的方式行动时，才能说是一个有政治道德的人，如黑格尔所指出的那样，“一个人做了这样或那样一件合乎伦理的事，还不能就说他是有道德的；只有当这种行为方式成为他性格中的固定要素时，他才可以说是有德性的”。

道德与法治的概念篇5

(一)对“五育”的概念术语表述不全。在对“五育”概念术语的表述上,对德、体、美、劳四育进行了近乎规制性的表述,分别是思想品德教育、体育卫生教育、美感教育和劳动技术教育,但对智育却没有进行表述,在所有的《教育学》教材和有关教育著述中都是如此。

(二)对“五育”中部分内容的概念术语和概念内涵表述不当。德育的概念模糊,内涵不恰当扩大。在传统的全面发展教育理论中,德育的概念比较模糊,概念术语和概念内涵表述不一致。对概念术语表述为思想品德教育,而对概念内涵的表述却是思想、政治、道德教育,在一些教育著述和诸多的《教育学》教材中都是如此,如朱作仁主编的《教育词典》[7](P824-825)、靳希武主编的《教育学》[8](P231)和邵宗杰等主编的《教育学》[9](P151-152)等。既然概念术语明确表述为思想品德教育,那么概念内涵中的政治教育到底是属于思想教育呢,还是属于品德教育,或者是包含在两种教育内?这样的概念不仅显得比较模糊,而且内涵不恰当地扩大了。事实上,思想、政治、道德是三个不同的概念,并不存在从属和包含关系。相应地,思想教育、政治教育和道德教育也是有区别的。首先,从内容看,思想、政治、道德是三个不同的概念,有不同的内涵,道德不能代替政治和思想,政治也不是道德和思想的附加成分。其次,从方法、途径看,“道德教育、政治教育、思想教育各属于不同层面的问题,不能以一样的方法,通过一样的途径,遵循一定的原则来实施。”[10]政治教育一般是单一性的①、灌输性的、强制性的,学生的学习主要是接受性的,并有不可选择性;道德和思想教育则是多样性的②、引导性的、柔性的,有理论上的传授,也有各种活动中的感知、熏陶、体验等。学生的学习主要是理解性的,并有主观选择性。因此,用泛德育的理念来界定德育,就造成德育内容繁杂,内涵不恰当扩大。

(二)劳动技术教育的概念不清,内涵不合理缩小。几乎所有的《教育学》教材都把劳动教育表述为“劳动技术教育”,如南京师范大学教育系编的《教育学》[11](P352)、扈中平等主编的《现代教育学》[5](P146)和陈新宇等主编的《中学教育学》[6](P165)等,包括劳动教育和劳动(或职业)技术教育,前者指劳动观念、劳动态度和劳动习惯教育,后者指劳动(或职业)知识和技术教育。从概念术语看,表述是不清楚的,字面上看似乎就是“劳动的技术”教育,“劳动”是“技术”的限定词,而使用起来却混淆难分,不知到底是讲劳动观念教育还是讲劳动知识、技术教育。从内容上看,表述不全面。劳动包括脑力劳动和体力劳动。在当今社会,脑力劳动成为一种重要的社会劳动,在劳动总量中占的比重越来越大。即使是在体力劳动领域,随着人们知识水平和智力水平的提高,脑力劳动和体力劳动已经相互融合。而在诸多的《教育学》教材中,都把劳动技术教育(由于概念混淆不清,姑且把此处的“劳动技术教育”当作狭义的,即劳动的知识和技术教育)限定在农业、工业和服务业三大产业内,讲的是了解劳动过程、会使用劳动工具、掌握劳动技术等,忽视了其他脑力劳动领域。由此可见,劳动技术教育的内涵被不合理缩小了。

(三)体育的概念表述不一致,内容混淆。有的《教育学》把体育表述为“学校体育和卫生”,如靳希武主编的《教育学》[8](P279),有的把体育与卫生保健合在一起,如华中师范大学教育系等编的《教育学》[4](P235)和邵宗杰等编著的《教育学》[9](P222)。这不仅使体育的概念表述不一致,而且把体育的内涵不合理扩大了。体育和卫生保健教育虽然有联系,但并不是同一范畴。从内容上看,体育包括知识和技能,卫生保健只有知识而无技能。并且就“知识”这一范畴而言,体育和卫生保健也不相同,体育有田径、体操、球类、武术、游泳、游戏、军事体育等知识,卫生保健则包括教学卫生、生活卫生、生理卫生、环境卫生等知识。从教育方式方法上看,体育既有理论上的传授,也有技能上的训练,而卫生保健却没有技能训练的成分。

(三)全面发展教育的内容不完善,不能适应当今社会对人才培养的素质要求。一是未提出心理健康教育。现代社会需要综合素质高的人才,而综合素质中就包括心理素质。反映在教育尤其是学校教育上,就要求全面实施素质教育,这也正是我们正在实践着的。虽然心理健康教育是素质教育的重要内容,是全面发展教育的重要组成部分,但是在诸多的教育学著述中,在论述全面发展教育内容时都没有提到心理健康教育,只是在最近出版的一些教育学教材中才有所提及,且非常简略不成体系,如陈新宇等主编的《中学教育学》[6](P166)。虽然教育工作者已经认识到心理健康教育的重要性,并已经自觉实施,但在作为指导教育工作实践的全面发展教育理论中不能明确提出,这不能不说是一个重大的缺陷。二是未提出良好个性品质的教育。教育发展到今天经历了三步曲:从古代和近代只关注知识技能的传授,到现代既注重“双基”又注重智能,再到当代既注重“双基”又注重智能开发培养和完美个性品质的养成。同一性、模式化的人才培养已经成为过去,多样性、个性化的人才培养是时代的要求和潮流,学生良好个性品质的养成是时代赋予教育工作的责任和使命。虽然我国《中学德育大纲》中曾提出“身心卫生和个性发展教育”[9](P162),但传统的全面发展教育理论没有提出学生良好个性品质的培养,在各种教育著述中鲜见关于这方面的论述,仅有个别论著在论述德育时提到一点,但也不是作为全面发展教育内容提出的。

二、对全面发展教育理论的当代诠释

(一)德育改为思想观念教育。概念表述为:“培养学生形成认识事物、认识社会、认识人生的正确思维方式、正确观念、正确态度、正确行为方式和行为习惯的教育。”内容包括世界观、政治观、道德观、价值观四个方面的教育。世界观教育包括世界观和人生观教育,政治观教育包括政治理论知识、政治鉴别和政治取舍、政治立场和政治态度等方面的教育,道德观教育包括共产主义道德、社会公德、职业道德、家庭美德等方面的教育,价值观教育包括对事物的价值判断和取向、职业价值判断和取向、自我价值认知和体现等方面的教育。由于世界观、政治观、道德观、价值观都属于思想观念的范畴,因此将其改为思想观念教育更合理,并且避免了原来“德育”概念内涵上的不合理扩大。这个改变并没有改变德育的实质,仍包括思想、政治、道德三方面的教育,同时增加了价值观的教育,使教育内容更丰富。

(二)智育定位为智慧教育。概念表述不变,内容在原有基础上应有所扩展。科学文化知识是智慧之基,学习和掌握科学文化的基础知识和基本技能目的就在于开启智慧之门。智力和能力既是以知识为基础发展起来的,又是获取知识和运用知识解决实际问题时表现出来的智慧,智能与智慧本质上是一致的,智能的开发培养其实就是智慧的开发培养,因此把智育定位为智慧教育是合理的。

(三)美育仍称审美教育。概念表述不变,内容除了原有的自然美、艺术美、社会生活美外,增加科学美。在教育方法和途径上,应增加“组织学生进行一定的科学鉴赏活动和科学研究活动”,让学生在活动中体味科学美、发现科学美,以激起对科学的热爱,养成科学态度和科学精神,并为创造科学美奠定基础。

(四)体育改为健康教育。概念表述为:“向学生传授健康、卫生、保健的基础知识和相关基本技能,增强学生身心健康的教育。”内容包括生理健康教育和心理健康教育。生理健康教育包括“体育基础知识和基本技能教育”、“生理知识教育”和“卫生保健知识教育”三部分。心理健康教育包括“心理学基础知识”、“良好个性心理品质的培育与养成”和“心理障碍的预防、调适和矫治”三部分。这一改变更能适应当代社会对人才培养的素质要求,体现了教育的时代特点。

道德与法治的概念篇6

目前，我国法理学界通常将法的价值体系从结构上分为三个子系统：法的目的价值系统、法的评价标准系统和法的形式价值系统。只有在以法的目的价值为支点的三者有效的统一，才能真正意义上涵盖法的价值。至此，我们追问一下本小结的命题是否成立：食品安全是不是法的目的价值之一？首先，价值是什么？在汉英词典中的解释为：1/value/merit/worth;2tobeworth.而从哲学意义上讲，一般分为关系范畴和意义范畴两方面的理解。抽取“价值”一词的意义范畴概念为：“用以表示事物所具有的对主体有意义的，可以满足主体需要的功能和属性的概念。”②近一步追问，法所珍视和希求的价值是什么？或者说法的目的价值追求是什么？“其中，人权、秩序、自由、正义和效率，在现代社会，更是备受重视的基本价值。”

③从这句话中，我们便可以推断出法的价值的多元化与多层次性特征。法的价值的多元化特征是立足于全球法制现代化的大视野下所作的比较法律文化分析得出的结论。法的价值的多层次性特征则是指在法的哪些基本价值最先受到法的保护与重视。那么，我们的人身安全、财产安全、食品安全等安全问题是在法的价值追求中属于哪个位阶？现今世界各国都将人权作为首要的价值追求。试问，人权是什么？食品安全属不属于人权之列？夏勇教授在其著作《人权概念起源》中，从纯粹法哲学的层面去探讨人权概念的历史沿革。认为“人权是人们的权利要求和权利积累逐步增长的结果。”而我国法理学界近年来共同认可人权的三种划分——应有的人权、法定的人权、实有的人权。并且认为三者比重为“1”的状况就是理想的人权状况。有人将人身安全、财产安全、食品安全等等与安全相关的方方面面问题抽象为安全价值，并视其为法的最高价值目标。在此，笔者不敢苟同，认为人权价值涵盖安全价值，我们所孜孜不倦的追求的人权并没有实现其最理想完美的状态，因此才会暴漏出诸如食品安全类似事件的问题。至此，我们追问一下本小结的命题是否成立：食品安全是否是我国人权价值的基本内容之一？我国宪法第三十三条明文规定：国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。民法通则第九十八条规定：公民享有生命健康权。食品安全法总则第一条规定：【立法目的】为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。联系宪法和法律的相关规定，我们可以得出这样一个推导：食品安全——（保障）生命健康权——（保障）人权。当然，这只是我们保障人权的一个基本的途径。简而言之，人权是一个国家的公民个人的生存权和发展权的集合，是一个整体的概念，历史的概念，流动的概念。但毫无疑问，食品安全是人权价值的最核心的价值，也是法的价值追求的一个最基本的立足点。

二、法治为什么选择德治为其助手？

（一）法的局限性或者说法治的缺陷人类的政治思想史证明，法治是迄今为止世界各国实践证明的最优的治国模式。首先不得不提起古希腊先哲亚里士多德著名的论断“法治应当优于一人之治。”亚氏还对法治做了一个经典的诠释，即：“已成立的法律获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”其次，清华大学的高鸿钧教授认为历史上治国方略有四种：神治、德志、人治、法治。“鉴于神治失据，德治失灵，人治失信，各国逐渐选择了法治之路。”④我们简要回顾一下新中国改革开放以来的法治进程：1980年前后，要求以法治取代儒家的人治；1999年，认真区别法治与法制两个概念，主张从静态的法制到动态的法治；2006年以来，提倡社会主义法治理念。而我国法理学界关于法治的优点的论著可谓浩如烟海，但是大家在赞扬法治能达到稳定与长治久安的治国效果以外，却都承认一个普遍的大前提，那就是法本身存在的局限性，这是法治这种治国模式所存在的缺陷。在张文显教授主编的法理学教科书中对“法的局限性”列举了四个方面：（1）法只是许多社会调整方法的一种。（2）法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。（4）在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。⑤这四个方面已经很全面的概括了法在发挥社会作用中不可避免的存在着的局限性。但是笔者认为法的最大的局限性在于其对法的价值的实现过程中的不足。法的价值内嵌于静态的法制之中，隐性的体现了立法者的治国意图，在使用“法治”这个单一的治国手段时，不可能也并不现实地能够实现法的全部价值，当然这就需要更多的治国方略来辅助“法治”，以求最大化的实现法的价值。

（二）“徒法不足以自行”中国古代著名的思想家、教育家孟子曾说“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”主张的治国思想为应将德政与法令结合起来，才能使人民安居乐业，国家长治久安。现代，我国的第三代国家领导人同志大力倡导依法治国与以德治国相结合，第四代领导人同志倡导的“加强社会主义道德建设”亦是延续并加强了以法治为前提的德治的作用。古往今来，治国方略有很多种，在确定法治为治国主旋律的同时，为什么单独只选择德治为其辅助手段？笔者下面通过一个简要的图表来加以论证。以上图表只是择要予以诠释法治与德治相结合的合理性。纵观世界历史，西方经历了几千年的神治时代，上帝是万能的神，主宰着西方世界的诸善与诸恶，至今上帝这一意识形态仍存在于广大天主教徒心中，成为永恒的化身。而与此同时，中国古代五千多年的人治的传统，使我国的历史轻易的滑向了专制的氛围。由于浓厚的文化意识形态的代代相传，如今的人民内心仍然根深蒂固地打着官本位思想的烙印。但是奇怪的事实是我国传统的儒家文化却开始出现“断层”了，我国政府在全世界多个国家建立了许多“孔子学院”，希冀把我国古代传统的“儒家文化”发扬光大，但是众多国民认为这是“墙里开花墙外香”。政府当前迫切需要做的是怎样将儒家传统文化的有益营养成分灌输到十七亿中国人民的内心深处。“社会主义法治理念”正在深切呼吁法治与德治的有力结合。如今我国的“法治”与“德治”相比较的现实状况是：法治严重的营养过剩，德治却极度营养不良；法治已人到中年，德治还是呱呱坠地的婴儿。怎样加快道德体系的建设脚步，使德治大踏步迎头赶上法治，二者“相敬如宾，举案齐眉”，这是值得我们深切忧虑的问题并且迫在眉睫。四、法的价值追求与道德价值追求的相合性法律与道德的关系是法理学界长期以来争论不休的永恒的话题。二者的关系的界定问题常常被界定为自然法学派与分析实证法学派的关键分水岭。其中以富勒与哈特的学术论战最具有代表性。“1957年4月，哈特在哈佛大学讲学时作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，为法律实证主义进行辩护，并反驳了富勒等人对它的攻击，从而揭开了这场论战的序幕。富勒立即对这一报告进行了反击，发表了《实证主义和忠于法律——答哈特教授》的长文。⑥