电子合同违约救济的主要方式篇1

预约挂号是否属于合同法上的“预约”?

患者在预约挂号时,并未支付任何费用,而只是约定将来到医院缴费和正式挂号,从预约和本约的区别来看,“预约的内容是双方约定将来订立本约,而本约的内容是双方之间的给付和对待给付。”[3](P39)如此看来,似乎预约挂号构成合同法上的“预约”。但是问题在于,医院将自己的科室、专家信息、专家号和普通号等资源在电话和网络平台上向患者公开;患者将自己的基本情况、所患疾病等隐私向医院披露,并约定了在将来的某个日期赴医院就诊,这些行为均体现了双方当事人想要订立医疗合同的真实愿望,而患者在进行预约挂号时,已经就医疗合同的主要条款例如挂号费、患者求诊的科室、专家等,与医院达成了合意,所欠缺的无非只是缴费和挂号凭证而已。在这种情况下,对当事人之间的约定进行预约或本约的判断,“应探求当事人的真意加以认定。”[2](P116)因此笔者认为,预约挂号虽然在名称上使用了“预约”一词,但它体现了患者和医院的真意,应当认定为本约。

患者的“爽约”行为是违约吗?

既然预约挂号是本约,那么,当患者在电话或网络平台上完成预约挂号时,患者和医院之间的医疗合同就已经成立,由于医疗合同是双务合同,根据合同的同时履行原则,患者应当到双方约定的履行地点———医院去缴纳挂号费用,而医院应当为患者提供诊断、治疗等相关的医疗行为。但有些患者在预约挂号之后,在约定的履行期限未能到医院就医,又未能在履行期限届满前在电话或网络平台上取消预约,于是出现了“爽约”行为。对于患者的这种行为,除不可抗力等免责事由外,应该认定为患者迟延履行,构成违约行为,理应承担违约责任。但是,对于患者的这种违约行为,医院如何向对方主张违约责任是个难题。《合同法》107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但是在预约挂号的情况下,《合同法》所规定的几种违约救济办法似乎都无法采用。患者在约定的期限内不到医院就医,医院不可能要求患者“继续履行”,而补救措施如何“补救”也是个难题,至于“赔偿损失”,患者的“爽约”行为给医院造成的损失是什么?最直接的损失应当是挂号费,然后就是医生等候病人看病的时间被浪费。患者没有在医院进行诊断,医院自然无法收取挂号费,而医生时间的浪费恐怕也无法纳入损失赔偿。于是在这种情况下,许多医院推出了“黑名单”制度,将“爽约”的患者列入“黑名单”,根据不同医院的规定(各医院规定“爽约”的次数为一次到三次不等),在一定期限内或终身限制其在该医院“预约挂号”,甚至有些医院禁止该患者在窗口挂号,以此惩罚“爽约”的患者。

电子合同违约救济的主要方式篇2

关键词：合同签订；合同主体；合同内容；法律风险；防范

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1009-8631（2011）08-0058-02

合同的管理及其风险防范对于企业而言非常重要，因为企业的风险一半来自于合同。实践中，因为企业或员工对合同重视程度不够，导致企业遭受重大经济损失的案例比比皆是，而因不可抗拒或不可预测的原因产生的纠纷只占很少一部分，大多数是基于合同当事人自身失误或考虑不周所致。因此，从源头上控制或减少合同法律风险是任何一个企业都需要面临或解决的课题。

一、合同主体法律风险和防范

合同主体既是合同的签订者、履行者，也是最终责任的承担者。同时，合同法以及其它相关法律对合同主体的限制性规定，是决定合同有效与否的前提条件，因此，在签订合同时，首先应对签订合同的相对人进行审查，审查的重点主要应集中在两点，即主体是否符合法律规定及主体是否有履约能力，而后者的审查难度相对较大。

（一）合同主体是否适格

合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，可见合同主体包括三个方面，即自然人、法人及其他组织。但并不是说凡是自然人、法人及其他组织就具有签订合同的主体资格，这需要和合同的内容以及其他法律规定相结合。

1.自然人：分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，无民事行为能力人签订的合同属无效合同，民法通则第58条规定：“无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为”，签署合同是典型的民事行为，故无民事行为能力人签订的合同应属无效合同。限制民事行为能力人，《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。

2.法人：是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和场所，能够独立地承担民事责任。重点关注的是企业法人和民间社会团体，核实营业执照或法人组织机构代码证。企业法人应核实其是否在存续期间，吊销或注销，以及是否超出经营范围，特殊行业的经营范围是受到严格控制的。

3.其他组织：最高人民法院《关于适用若干问题的意见》，其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织，一共列举了8种形式，但基本上是以有无取得营业执照或经过核准登记为判断依据，与企业内设机构有本质的区别。

（二）合同主体是否得到有效授权

1.没有权、超越权、权终止的法律后果：《合同法》第48条：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任”。

2.表见，指行为人没有权、超越权或者权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信行为人具有权，那么善意相对人就可以向被人主张该合同的效力，被人须对此承担责任的。（合同法第49条：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”）。例如房屋买卖合同，项目经理签证上签字。

3.合同主体对合同标的物是否有处分权。对标的物没有处分权的合同，在没有征得权利人的追认后，合同无效。合同法第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

4.合同主体是否取得签约资质。对于某些业务领域内的经营活动，国家法律、法规对其从业资质是有明确规定的，违反了相关规定则有可能导致合同无效。比如施工类企业，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

5.合同主体是否具有履行能力。这一点是审查的难点，没有一个标准，只是在客观事实基础上的一个主观判断。在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高，又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算，尽量降低呆坏帐风险。

二、合同形式的法律风险和防范

法律规定的合同形式包括口头形式、书面形式和其他形式。注意四点：一是口头形式的合同也是合同的一种法定形式；二是书面形式的合同不仅指合同本身，往来的传真、会议纪要、电子邮件等都可视为合同的组成部分；三是法律规定必须采用书面形式的合同（《房地产管理法》第四十条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同；第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式）；四是其他形式的合同，如电子合同，国际贸易中常用的电子数据交换系统（EDI），电子商务中的B2B、B2C平台。电子商务的相关法律规定还不完善，电子合同存在被篡改的可能，篡改后如何找到被篡改的证据，举证比较困难，所以一般不主张企业对大型交易采取此种形式。

三、合同内容的法律风险和防范

在保证合同主体与形式的有效性后，合同内容就是保证合同签订主体之间实现交易目的以及在对方违约情况下实现救济的主要依据，因此，如何签订一份内容详尽，将各种风险考虑充分的合同就显得尤为重要。一份完整的合同从体例上应包括三部分：合同名称、合同签订主体、合同正文，那么我们按照这样一个体例来看一下合同内容中应注意的法律事宜。

（一）合同名称

签订合同应保证合同内容和名称的一致性，合同法一共有15种有名合同，如果属于这15种合同中的一种，应准确写明。例如超市租赁或保管、名为合作经营实为租赁等均会产生不同法律后果，对于无名合同的界定，可以参考最高人民法院《关于民事案件案由规定》，如果确实无法界定，可以就此写成协议书，以避免因名称问题引发的法律争议。

（二）合同签订主体

准确、详细的写明合同主体的基本情况，包括合同主体的名称或姓名（审核身份证，避免同名同姓）、地址、电话或传真等基本情况，这是很多企业容易忽视的，特别是地址，这不仅是在合同履行过程中送达往来通知或其它文件的需要用到，特别是在产生诉讼后需要向法院证明履行通知义务的情况下，显得尤为重要。此外，地址还是确定管辖法院的重要依据。

（三）合同的商务条款部分

1.标的，需注意两点：一是标的的唯一性（标的概念和类别）；二是标的在法律上没有瑕疵，即是能够履行的标的物、标的物不存在侵权、标的物所有权的转移。

2.数量，应注意计量单位。

3.质量，首先质量标准应明确（国家标准、行业标准），合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，产品是按照什么标准生产的，在合同中应依照该标准确定质量是否合格；标准依据不明确或没有可依据的标准，同时合同中对质量的约定又不明确具体，容易产生纠纷；其次质量保证应有期限和条件的限制。

4.价款或报酬，要根据不同的情况确定价款或报酬支付的方式和时间，以及是否需要对方提供担保。

5.履行地点、时间和方式，在确定履行地点时应考虑两方面因素，一是履行地点涉及案件管辖问题，二是履行地点涉及标的物的转移风险。合同法第62条第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”

（四）合同的法律条款

合同的法律条款主要包括权利义务、违约责任、争议解决。

1.权利义务

应仅仅围绕保证交易的顺利完成来安排条款，主要应考虑如何通过合同条款详尽地体现相对方应尽义务，当其不履行相应义务时，自己通过合同的条款享有哪些抗辩权利，同时在权利义务条款中所设定的义务，在违约责任中都能实现一一对应。

2.违约责任

违约责任条款应注意：一是审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。二是关于违约金的约定，一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此，如果对违约的损失能够预先估计，可以约定一定金额或一定比例的违约金，可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是，如果损失无法估计，则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失；三是违约责任条款要做到有针对性。

3.争议解决

仲裁或诉讼，仲裁机构的选择，名称要准确；诉讼，主要是地域管辖、级别管辖和专属管辖条款的约定。因合同纠纷提起的诉讼由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。管辖约定不明“如果发生争议，可由双方所在地法院管辖”。

四、合同无效的法律风险和防范

根据合同法规定，导致合同无效的情形，包括无权、无处分权、无民事行为能力或限制行为能力人、法律以及行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。从内容上讲，合同法规定的法定无效情形一共五种：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

（三）以合法形式掩盖非法目的；实践中的名为联营实为借贷即属于该情形，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，认定“名为联营，实为借贷”必须要符合两个要件：一是投资一方不参加共同经营；二是投资一方不承担联营的风险责任，其表现为两种形式：（1）是不论盈亏均按期收回本息；（2）按期收取固定利润；联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。例如合同条款中约定：乙方负责甲方的资金安全，负责甲方的资金收益（利润不得低于投资总额30%作为回报应付于甲方），如亏损乙方负责归还甲方的本金。

（四）损害社会公共利益。

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

综上，合同签订应有效防范风险，法律风险是一种商业风险，商业管理人员有责任像管理企业商业经营风险一样管理企业的法律风险。

参考文献：

[1]高言.民商法总则理解适用与案例评析[M].人民法院出版社.

[2]栾兆安.合同陷阱及其防范[M].法律出版社.

电子合同违约救济的主要方式篇3

（一）参与治理权

1.参与治理权的含义1932年伯利和米恩斯在其不朽名著——《现代公司与私有财产》中提出了所谓的“伯利—米恩斯命题”。该命题指出，现代企业的发展使得公司从所有者控制转变为经营者控制，发生了股东对公司的所有权与其对公司的控制权的分离，由此导致了“集中管理”现象的产生。“集中管理是现代公司的首要特征”，其在给股东带来有限责任和股权转让自由等优惠待遇的同时，也产生了委托问题，即“经营者可以利用信息优势为自己谋取私利甚至损害股东利益”。为了有效地解决所面临的委托问题，现代公司建立了公司治理结构。创业投资引导基金是子基金的股东之一，其参股投资的原则之一是“市场化运作”。该原则要求创业投资引导基金不参与子基金的日常经营管理，以保障子基金得以开展市场化的投资活动，但这并不意味着其对子基金的创业投资行为放手不管。相反，创业投资引导基金必须参与子基金重大投资事务的决策，以确保子基金的创业投资活动不背离创业投资引导基金的设立目的。这就要求创业投资引导基金应参与子基金的治理。所谓参与治理权是指创业投资引导基金享有的参与子基金治理的权利。

2.参与子基金治理的方式关于创业投资引导基金参与子基金治理的方式，《引导基金指导意见》等没有涉及，只有一些地方性创业投资引导基金规章作了规定。该等规章的规定大体上有以下三种情况：其一是规定创业投资引导基金可向子基金派驻董事①或监事②；其二是规定创业投资引导基金可向子基金派驻董事和监事③；其三是规定创业投资引导基金可派员进驻子基金的投资决策委员会（以下简称投决会）④。可见，在我国，向子基金派驻董事或监事或者兼派驻董事和监事或者派员进驻子基金的投决会是创业投资引导基金参与子基金治理的主要方式。此外，一些地方性创业投资引导基金规章还对派驻董事或派驻投决会人员的地位和权利作了规定。（1）派驻董事的地位和权利。关于前者，一些地方性创业投资引导基金规章规定，派驻董事在子基金董事会中至少须有1个席位⑤。关于后者，一些地方性创业投资引导基金规章通常规定，派驻董事在子基金董事会决议中应享有一票否决权⑥。（2）派驻投决会人员的地位和权利。对此，有的地方性创业投资引导基金规章规定，派驻投决会人员应在子基金投决会中拥有不少于2席的投票权（投决会总席位7席以内为2席，超过7席按各方实际出资比例约定）⑦。很明显，我国现行创业投资引导基金立法没有规定派驻监事的地位和权利，也没有规定派驻投决会人员的权利。不过，该等立法对派驻董事的地位和权利则作了较为详细的规定，即不但明确了派驻董事在子基金董事会中的席位，而且规定了派驻董事在子基金董事会中的一票否决权。

（二）监督权从广义上讲，参与治理权也是创业投资引导基金对合作对象管理子基金投资事务的行为进行监督的机制。不过，就狭义而言，监督是指创业投资引导基金为确保其设立目的得以实现从外部对合作对象管理子基金投资事务的行为施加的监控。所谓监督权是指创业投资引导基金享有的监督子基金投资运作的权利，其实质是监督合作对象对子基金的管理活动。从大体上说，我国创业投资引导基金立法规定了两种监督权：其一是直接监督权，包括审计权和查账权；其二是间接监督权，即创业投资引导基金享有的优先分配权。

1.审计权审计权是指创业投资引导基金享有的委托社会中介机构对合作对象管理子基金的行为进行审计监督的权利。该权利对于创业投资引导基金监督合作对象和保障子基金投资运作的正常进行具有重要意义，与我国《合伙企业法》上不执行合伙事务的合伙人监督执行事务的合伙人执行合伙事务的情况具有同样的意义。对于审计权，包括《引导基金指导意见》在内的规章没有作出规定，只有一些地方性创业投资引导基金规章有所涉及。该等规章通常都规定，创业投资引导基金的执行机关可以委托社会中介机构对子基金进行年度专项审计①。可见，该等规章对审计权的规定是比较简略的。

2.优先分配权所谓优先分配权是指创业投资引导基金享有的在子基金清算时可以优先于子基金的其他股东分配剩余财产的权利。该权利的实质意义在于，将子基金经营失败的风险分配给子基金的其他股东尤其是控股股东，激励合作对象努力改善子基金的经营管理，从而间接地达到对合作对象管理子基金投资事务的行为进行监督的目的。对于该项权利，包括《引导基金指导意见》在内的创业投资引导基金规章均作了规定。大体上说，该等规章对优先分配权的规定有以下两种情况：（1）规定可以在子基金章程中约定创业投资引导基金享有优先分配权②；（2）规定创业投资引导基金可以优先股、可转换优先股等方式参股子基金，从而获得优先分配权③。所谓优先股是指“在分取股息和公司剩余资产方面拥有优先权的股票”。可转换优先股是优先股的一种，是指“股东可以按规定的条件将优先股转换成普通股或公司债券的股票”。这两种做法的差异在于，第一种做法仅规定创业投资引导基金可以获得优先分配权，但没有涉及创业投资引导基金获得此项权利的方式。而第二种做法不但规定了创业投资引导基金可以获得优先清偿权，而且还明确了创业投资引导基金获得此项权利的具体方式。在第一种情况下，从理论上看，创业投资引导基金可以通过两种方式获得优先权：其一是以优先股、可转换优先股等方式参股子基金；其二是以附特别投票权的普通股的方式参股投资于子基金。所谓附特别投票权的普通股是指创业投资引导基金以普通股的方式将创业资本投入到子基金中，但创业投资引导基金除了拥有普通股股东权益之外，对子基金的某些重大决策还享有特别的投票权，即“一票否决权”。通常情况下，特别投票权所针对的事项都是关系到子基金投资导向的重大事项。

（三）违约救济权违约的实质是侵害合同债权。救济可分为公力救济和私力救济。所谓公力救济是指在民事主体的合法权益遭受侵害时，由国家等公权力机关提供的旨在恢复被侵害的民事权利的措施。私力救济是“纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下依靠自身或其他私人力量解决纠纷、实现权利”的措施。本文所称的救济是指私力救济。因此，违约救济权是指创业投资引导基金享有的在合作对象违反参股协议时④可以实施私力救济的权利，以便对合作对象进行惩罚。赋予创业投资引导基金该项权利的意义是确保合作对象遵照参股协议的约定管理子基金的投资事务，进而实现创业投资引导基金的设立目的。关于违约救济权，部级创业投资引导基金规章没有作出规定，但一些地方性创业投资引导基金规章则有所涉及。根据该等规章的规定，违约救济权的内容包括以下四项：退出投资、中止注资、追回资金以及取消合作资格。

1.退出投资退出投资是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金采取的退出子基金的措施。这项措施存在两种做法：其一是直接退出，即一旦合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取退出投资措施，不再有其他程序①；其二是缓期退出，即在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金不直接采取退出投资措施，而是先要求合作对象整改，如果整改无效，创业投资引导基金才采取退出投资措施②。当然，不管是哪一种方法，对于因创业投资引导基金采取退出投资措施而引发的损失问题，一些地方性创业投资引导基金规章通常都规定，创业投资引导基金不承担任何责任③。

2.中止注资中止注资是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金采取的不再按照子基金章程的规定向子基金注资的措施④。一般来说，这种措施只有在创业投资引导基金采取分阶段注资策略的情况下才有适用的余地，且该措施的采取不需要其他先决条件，即一旦合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取该措施。

3.追回资金、取消合作资格这两项违约救济措施通常是一起使用的。追回资金是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金有权将其所投创业资本予以追回。取消合作资格是指在合作对象违反参股协议时，创业投资引导基金可以将合作对象获得创业投资引导基金参股投资的资格予以取消。根据一些地方性创业投资引导基金规章的规定，创业投资引导基金可以采取以下两种做法：（1）一旦发现合作对象违反了参股协议，创业投资引导基金就可以采取追回资金、取消合作资格措施。这种做法既没有规定其他程序，也没有规定取消合作资格的年限⑤。（2）在发现合作对象违反参股协议后，创业投资引导基金可要求合作对象整改，若后者拒不整改或反复整改后未达到规定要求，则创业投资引导基金应采取追回资金、取消合作对象特定年限的参股合作资格等措施⑥。

二、境外创业投资引导基金的权利考察

在境外，一些国家或地区设立了不少旨在引导创业投资基金投资于科技型实体产业的“基金”或“计划”。如美国政府推出的“小企业投资公司计划”，以色列政府设立的“YOZMA基金”等。尽管其在称谓上没有采用“创业投资引导基金”这一术语，但就其制定或设立的目的以及运作机制而言，这些“计划”或“基金”与我国所称的“创业投资引导基金”并无本质差异，因而本文将其统称为创业投资引导基金。根据境外一些国家相关立法的规定，其创业投资引导基金也享有监督权和违约救济权等权利。

（一）监督权关于监督权，可以澳大利亚和美国相关立法的规定予以说明。在澳大利亚和美国，其创业投资引导基金立法仅规定了查账权。所谓查账权是指创业投资引导基金享有的随时查阅子基金有关账簿的权利。该项权利产生的原因是，为了掌握子基金的投资运作情况，创业投资引导基金立法通常都要求合作对象定期将子基金的投资运作情况提交给创业投资引导基金的执行机关。但合作对象可能会出于某种原因不将子基金投资运作的真实情况报告给创业投资引导基金的执行机关，当这一情况发生时，规定合作对象定期向创业投资引导基金的执行机关提交报告就起不到监督合作对象管理子基金投资运作的作用。为了防止出现这种情况，加强对合作对象管理子基金投资事务的监控，澳大利亚和美国创业投资引导基金立法规定了创业投资引导基金的查账权。在澳大利亚，创新投资基金的合作对象不但应向澳大利亚工业研究与发展委员会提交有关该基金运作状况的财务报表，而且还必须根据财务制度设立有关账目并做好相应的记录以备该委员会随时查账。在美国，《1958年小企业投资公司法》授权小企业管理局对每一个小企业投资公司进行检查，重点是检查小企业投资公司的账簿。

（二）违约救济权此项权利可以美国和澳大利亚两国创业投资引导基金立法的规定为例进行说明。在美国，发行参与证券的小企业投资公司如果违反《1958年小企业投资公司法》的规定向不符合法定规模标准的创业企业投资，并且也未按小企业管理局的要求采取合适的行为予以改正的话，小企业管理局有权在所有的杠杆资金获得清偿之前禁止该公司向小企业管理局之外的第三方进行分配，也有权要求审查和重新核准管理费用①，甚至还有权命令其下属的小企业投资公司清算办公室采取法律行动以索回其向该公司提供的一切资金②，通常的途径是要求该公司从小企业管理局回购参与证券③。在澳大利亚，如果创新投资基金的合作对象违反了有关基金投资者指导方针的条款，澳大利亚工业研究与发展委员会将与民间投资者一道共同发出警告，甚至作出撤销合作对象管理创新投资基金权限的决定。可见，在违约救济权问题上，我国、美国和澳大利亚等三国创业投资引导基金立法的规定相差较大。我国创业投资引导基金立法对违约救济措施的规定主要是从公司法的角度进行的；美国创业投资引导基金立法对违约救济措施的规定不仅限于公司法的范围内，还涉及合同法；澳大利亚引导基金立法对违约救济措施的规定则仅限于合同法。

三、我国创业投资引导基金立法的不足与完善

（一）我国创业投资引导基金立法的不足

1.有关参与治理权规定的不足创业投资引导基金向子基金派驻人员的目的是通过参与子基金的投资决策来控制子基金的投资方向，防止其偏离引导基金的设立目的。由于子基金的投资决策通常是由其投决会作出的，因而创业投资引导基金实现前述目的的有效途径便是派员进驻子基金的投决会，而不应是子基金的董事会或监事会。这是因为，子基金作为一个创业投资公司，虽然依据公司法的规定其应设置董事会或执行董事，但一般来说，该董事会或执行董事的主要职权并不是就子基金的经营管理事务作出决策，而是对合作对象管理子基金的行为进行监督。至于监事会，其主要功能是事后监督，不是事前决策。同时，规定创业投资引导基金有权派员进驻子基金的董事会，这种做法有时也是很难操作的。原因在于，派驻人员进驻子基金董事会本身不是目的，其实质意义是控制子基金的重大投资事务。“由于引导基金向单个所扶持创投企业的投资有限，一般为20%左右，其能向所扶持创投企业选派的董事数量受限，难以占到董事会的多数，因而单纯通过他们对董事会决策施加影响的效果难以预测”。于是问题就归结为，如何设计子基金董事会的表决机制，以便派驻人员能控制子基金的重大投资事务。实务上的通常做法是，约定派驻人员享有一票否决权。应该说，这种做法在子基金为有限责任公司时是可行的，因为在此种情况下，子基金完全可以在其章程中规定，创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。但该做法在子基金为股份有限公司的情况下是很难操作的，或者即使可以操作，其实践意义也不大。这是因为，我国《公司法》规定股份有限公司董事会的表决机制是一人一票，因而无法保证创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。而在无法确保创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权的情况下，创业投资引导基金向子基金派驻董事的意义并不大。或许，子基金可以在其章程中规定，在某些投资事务上董事会作出决议必须经全体董事一致同意，从而在事实上使得创业投资引导基金派驻的董事在某些投资事务上享有一票否决权。但这必然是以降低子基金的运作效率为代价的，因而其实践价值也会大打折扣。上述分析表明，创业投资引导基金派员进驻子基金董事会或监事会的做法是无法达到控制子基金投资事务的目的的，也是难以操作的。而我国创业投资引导基金立法却规定，创业投资引导基金可以通过向子基金派驻董事或监事的办法来参与子基金的治理。这显然没有实际意义。毫无疑问，规定创业投资引导基金可以通过派员进驻子基金投决会的办法来行使参与治理权是可行的。原因在于，现行立法对投决会的表决机制并无限制性规定，子基金章程和参股协议可以自由约定。但这并不意味着，创业投资引导基金派驻子基金投决会的人员可以在所有投资事务上享有一票否决权。实际上，这种否决权应该受到一定限制，以免出现“法之极害之极”的现象。遗憾的是，我国创业投资引导基金立法并没有规定创业投资引导基金参与子基金治理的范围。显然，这是一个立法疏漏。

2.有关监督权规定的不足我国立法有关监督权的规定存在两个不足之处：其一是立法层次较低。这体现在，只有一些地方性创业投资引导基金规章规定了审计权。其二是没有规定查账权。不过，对于此项不足，我国《公司法》第34条的规定似乎可以弥补这一缺陷。然而，细究起来，该规定的实质意义并不大。原因在于：第一，子基金可以“股东查阅会计账簿有不正当目的”为由而拒绝提供查阅；第二，创业投资引导基金只能查阅子基金的会计账簿。就第一点而言，虽然创业投资引导基金可以诉讼的方式要求子基金提供查阅，但这与监督权的行使目的不符。就第二点来说，在我国当前信用环境下仅查阅会计账簿而不查阅原始会计凭证是很难发现子基金的真实运作情况的。这使得审计权难以真正发挥作用。可见，我国《公司法》第34条的规定难以满足创业投资引导基金参股投资的需要。

3.有关违约救济权规定的不足从形式上看，我国创业投资引导基金立法所规定的违约救济权包含的措施比较完备。但就实质而言，该等措施对合作对象所施加的违约成本很低，因而不能有效地阻止其实施违约行为。这是因为，该等措施要么未给合作对象造成实质性负担，要么给其造成的负担很小，甚至根本就不是负担。同时，这些措施也与合同法和公司法的原理不符。首先，退出投资不是法学概念，其在公司法上可作两种解释。第一种解释为退股。然而，我国《公司法》第36条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”从该条使用“不得”一语可以看出，该条为禁止性规定。这就意味着，创业投资引导基金在参股设立子基金时即使在子基金章程中约定了退股条款，该条款也是无效的，因而也是无法执行的。这一点也同样适用于追回资金这种措施。因为所谓追回资金在公司法上只能理解为退股，而退股就意味着创业投资引导基金“抽逃出资”。第二种解释为转让股权，这种解释在理论上是可行的。可是，问题在于，创业投资引导基金转让其所持子基金股权本来就是自由的，很难说成是对合作对象的惩罚。其次，就中止注资而言，这种措施也是不符合公司法原理的。创业投资引导基金一旦参股子基金，即成为子基金的股东，不管子基金章程规定的出资缴纳方式是分期注资还是一次性注资，创业投资引导基金都负有缴纳出资的义务，这是其法定义务，是公司资本充实和资本不变原则的要求，因而其不能以合作对象违反参股协议为由而拒绝履行出资义务。因此，即使参股协议或子基金章程中载有关于合作对象违反参股协议或子基金章程时创业投资引导基金有权中止注资的条款，该条款也是无效的，因而也是无法执行的。如果创业投资引导基金果真采取了该项措施，其将面临法律责任的追究。因为根据《公司法》第28条的规定，股东如不按期缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。再次，取消合作资格的实质是惩罚失信的合作对象，使其在将来一定时间内无法获得创业投资引导基金的参股投资。这实际上是一种隐性激励机制。该机制的实质意义在于迫使行为主体基于维持长期合作关系的考虑而放弃眼前利益，从而保障协议能获得自动执行。应该说，这一措施颇具积极意义，但仍有不足。主要体现在两个方面：其一是取消合作资格的年限；其二是取消合作资格的适用范围。关于第一点，有的地方性创业投资引导基金规章没有规定，有的地方性创业投资引导基金规章虽有规定，但规定的年限有僵化之嫌①。关于第二点，有的地方性创业投资引导基金规章规定创业投资引导基金在将来一定期限内不再接受失信合作对象的参股投资申请。

（二）我国创业投资引导基金立法的完善

1.对参与治理权规定的完善根据上文的分析，我国创业投资引导基金立法应从以下两方面进行完善：（1）规定创业投资引导基金有权派员进驻子基金的投决会，同时删去有关创业投资引导基金可以向子基金派驻董事或监事的规定。这种做法的优点是，“一方面能够保证创业投资引导基金在投资项目选择上的影响力，另一方面又能避免其陷入不熟悉的创投企业专业管理事务中去”。（2）规定创业投资引导基金派驻子基金投决会的人员在某些投资事务享有一票否决权。创业投资引导基金对子基金治理的参与是一种有限度的参与，其目的是控制子基金的投资方向。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”不仅如此，目的也是对权利的限制。基于此，应从创业投资引导基金参与子基金治理的目的出发确定其参与子基金治理的范围。具体地说，只有当合作对象管理子基金投资事务的行为违反了参股协议的约定或者子基金章程的规定时，创业投资引导基金的派驻人员才可以在子基金的投决会中对合作对象违反参股协议的约定或者子基金章程的规定的具体投资行为行使一票否决权①。显然，这是一个抽象的范围确定标准。毫无疑问的是，当事人应根据前述规定在参股协议中对创业投资引导基金的参与治理权作出明确约定。

2.对监督权规定的完善根据上文的分析，可以从以下两个方面对我国创业投资引导基金立法有关监督权的规定进行完善：（1）在部级创业投资引导基金规章层面对审计权作出规定。（2）为了全面地掌握合作对象管理子基金投资事务的真实情况，我国创业投资引导基金立法还应借鉴澳大利亚和美国创业投资引导基金立法的经验，明确规定创业投资引导基金享有查阅子基金会计账簿的权利，并排除我国《公司法》第34条有关“公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅”规定的适用。原因在于，创业投资引导基金是一种政策性基金，代表的是社会公共利益，子基金不得以任何理由拒绝创业投资引导基金的查账要求。考虑到创业投资引导基金的政策性及其运作的特殊性，我国创业投资引导基金立法还应规定，创业投资引导基金有权委托会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构查阅子基金的原始会计凭证。之所以如此是因为，原始会计凭证承载着子基金的商业机密信息，如果允许创业投资引导基金亲自查阅，可能会造成该等商业信息的外泄，这对于视投资信息如生命的子基金来说将是不测的打击。但如果不允许创业投资引导基金查阅子基金的原始会计凭证，则创业投资引导基金的查账权将不能得到保障。可见，查账权的背后隐藏着创业投资引导基金的个体权利与子基金的权利和子基金其他股东的集体权利的冲突。如何协调这种冲突呢？本文认为，可行的办法是规定创业投资引导基金可以委托会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构查阅子基金的原始会计凭证。此办法的好处是既可以保障创业投资引导基金的查账权得以实现，又可以最大限度地防范子基金的商业信息外泄。原因有二：其一是会计师事务所、审计师事务所等社会中介机构具有相对超然的地位；其二是相对于创业投资引导基金而言这些中介机构更加珍视自身的信誉。

电子合同违约救济的主要方式篇4

现在，世界眼光已将目光锁定希腊。在债务危机的压迫下，希腊前总理乔治?帕潘德里欧被迫宣布辞职，这一职位由现年64的欧洲央行前副行长帕帕季莫斯接替。但新总理只是过渡政府的总理，从11月11日正式宣誓就职算起，任期只有3个月。根据该国法律，在明年2月底希腊将举行新一届大选，由议会多数党领袖来组织新政府。

眼下，帕帕季莫斯要面对三大坎：稳定政局；重树信心；与欧盟委员会、欧洲央行和IMF商讨救援措施。“目前的希腊已如国库一样，面临破产，在将紧缩进行到底的情况下，如果以上三件事做不好，三个月见分晓。”分析人士指出。

看似希腊做出的每一个决定和举措都将决定未来国家的命运走向，但实际上到底是哪股力量决定最后的结局，目前不得而知。

这不仅仅是希腊问题

希腊在欧洲只不过是一个小国家，它的破产对于欧洲经济的影响微乎其微，但由于希腊已是欧盟的成员，希腊问题在政治层面对于欧盟可谓是牵一发而动全身。

欧债危机以来，希腊最先徘徊在破产边缘，因此希腊是第一个需要欧盟救助的国家。根据欧元区领导人10月26日达成的救援协议，将希腊的债务减少1000亿欧元以上，同时将新获得约1300亿欧元的救援贷款。作为条件，希腊必须继续实施紧缩和改革措施。

按说这是好事，但为什么引起希腊民众的愤怒？天下没有免费的午餐，在欧洲达成希腊债券减记50%的方案中，牺牲是多数希腊民众的利益。按“游戏规则”的设计，对希腊债券的清偿，是有第三方担保的――即信用违约保险。基于这个保险形成了金融衍生品――信用掉期合约CDS，这个衍生品市场巨大而且异常繁荣。据国际清算银行(BIS)公布的数据，美国各大银行上半年向欧洲五国政府债券、银行债券和公司债券持有人提供的保险总价值为5180亿美元。

目前，国际掉期和衍生品协会认为对希腊债务进行50%减记，不构成“违约事件”，并不触发赔偿。这也意味着，投资希腊债券的投资者将损失50%。据了解，目前主要持有的是希腊债券是希腊债券的公众持有人和新兴市场国家，而西方发达国家的金融大鳄们持有的是信用保险和CDS。欧盟所谓的给希腊的援助，实际上是给自己堵窟窿：债券减记要债主承担，而银行和保险公司对债主的损失不予赔偿，就能避免卖出这个担保的西方机构们陷于破产境地。

本次达成的欧债协议有巨大的利益输送。欧盟所谓的援助和减记的背后，是为了转嫁信用掉期合约存在的崩盘损失。希腊民众深知这点，因此举行大规模游行和要求对救助协议进行公投。

陷于泥潭的希腊政府可谓是内忧外患，前总理帕潘德里欧又可谓是“里外不是人”。此前，由他决定的“全民公决”方案引发德国、法国等欧盟国家领导人的强烈不满，使希腊的欧元区成员国资格受到威胁。10月3日，在得知这一决定后，欧元集团主席容克对德国媒体表示，希腊退出欧元区不是令人高兴的事，但欧元区已为此做好准备。当天，法国欧洲事务部长让?莱奥内蒂表示，即便希腊因债务危机不得不退出欧元区，欧元区也能“活下来”。

在此时，西方给予希腊政府如此大的压力，原因很明了。自欧债危机爆发以来，除希腊外，意大利、西班牙、葡萄牙和爱尔兰等国都面临着欧盟的救助，就目前而言，它们的困境与求活方式与希腊同出一辙，如果希腊采取与欧盟不合作的态度，在欧洲将引发多米多骨牌效应，届时欧盟将是一盘散沙，“大欧洲梦想”只是浮云而已，这是欧盟政治家所不愿看到的。

但以目前情形来看，欧盟国家的问题并不能因对希腊的一纸协议的生效就算“大功告成”，在这一过程中充满变数。欧洲最危险的标志应该是利益博弈最凶险和最残酷的时刻。在解决欧洲五国债务中，如出现“违约”现象，特别是意大利出现违约后，将直接拖垮法国这个欧洲第二大经济体。据了解，欧洲对意大利的合计风险敞口为7536亿欧元，是希腊的7倍有余，其中法国一国以持有4102亿美元的风险敞口，排名第一，德国、英国以1649亿美元和689亿美元，排名第二和第三。并且这些巨大风险敞口并未经过像希腊那样的50%减记，大部分银行也未作出坏账计提准备，这就意味着，持有意大利国债的政府机构和银行可能将面临资产瞬间蒸发，事实上，如果希腊和意大利同时破产，其连锁效应将在极短时间内横跨欧美大陆。与2008年次贷危机相似的是，欧美金融体系将再次遭遇清洗。随后，很可能将是第三次全球衰退。因此，目前对于希腊的救助显得尤为重要。

它不是冰岛

如果从本次金融危机算起，冰岛应该算是第一个破产的国家。当时冰岛的人们还沉浸在无比温馨的幸福状态中，噩梦已降临。2008年10月6日，冰岛前总统盖尔?希尔马?哈尔德对全体希腊民众发表电视讲话：“同胞们，这是一个真真切切的危险，在最糟的情况下，冰岛的国民经济和银行一同卷进漩涡，结果会是国家的破产”。一时间，冰岛步入三年的黑暗期。

自2008年金融危机以来，“国家破产”一词频见报端。“国家破产”与企业破产不同。从经济学上来讲，“国家破产”是指一国政府既没有钱来维持自身的运转，又没有办法来维持当前的经济形态，政府失去运作功能。这时，政府就要重组，接着削减福利，解雇公务员，增加税收，以到达收支平衡。

“国家破产”风险将可能引发三种类型的危机：由于资产减计导致的银行或金融危机、由于资源配置紊乱及私人部门总需求萎缩导致的经济危机以及外国投资者信心崩溃引发的货币危机。

应对“国家破产”起于上世纪80年代之后，以市场力量来解决违约的趋势日益明显，形成了以传统国家救助为基础、以市场手段为主要方式的违约应对机制。这个机制最为核心的内容是债务重组。相对而言，国际救助是违约危机的短期缓解之策，债务重组则主要是侧重于债务违约问题的解决。债务重组的方式针对债务人，债务重组包括五个方式：一是本金延期支付、利息减少支付；二是本金延期支付、利息全额支付；三是债务减免，包括要求对本金和利息的全部或部分减免；四是再融资，用新债偿还旧债；五是债务结构重组，用新的更好的利率和期限结构债务来改变此前较为不利的利率和期限结构。但债务重组，就意味着债权人的损失可能要比此前预期的大。

从“冰岛破产”到“冰岛自救”再到“走出危机”，冰岛似乎用三年时间创造了一个不可复制的神话。目前，冰岛的经济发展已步入良性循环轨道。据冰岛相关部门透露，今年上半年经济增长已达2.5%，下半年可望增长逾3%。就在10月底，冰岛央行还将利率调升至4.75%以防通膨，和多数发达国家拚命维持低利率以刺激经济，形成强烈对比。

最近，有评论人士指出，冰岛之所以能在三年走出困境，一是没有加入欧盟；二是当年冰岛政府决定不救银行。

2008年9月由美国雷曼兄弟作为导火索，引发了全球金融风暴倒闭潮。在这股大潮的突袭下，冰岛一些大银行因资金周转不灵濒临破产，冰岛政府决定不救银行，同年10月让三大银行倒闭，并向国际货币基金组织(IMF)争取到22.5亿美元援助贷款，同时执行严苛的撙节措施。

实际上，当时冰岛的银行缺口规模很大，冰岛银行业颠峰时期的资产是冰岛全国生产毛额(GDP)的11倍，这样庞大的资金缺口，政府无力挽救。

电子合同违约救济的主要方式篇5

论文：摘要本文从消费者、经营者和法律制度三个方面进行消费者维权障碍分析，并提出对策和建议，以切实保护消费者的权益，促进市场经济的发展。

消费者是市场经济发展的动力，然而其权益受到侵害时不能得到有效的救济，将阻碍市场经济的发展，因而对消费者维权的障碍进行分析并提出对策和建议显得十分必要。

一、消费者维权的障碍分析

（一）从消费者来说

从消费者的角度来看，其维权障碍主要表现在以下两个方面：第一，维权意识不足。我国现行《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《质量法》、《食品安全法》等法律，为保护消费者权益提供了强有力的法律依据，然而广大的消费者对这些法律知之不多，积极主动利用法律武器保护自己权益的意识还很薄弱，加之消费者长期受中国儒家思想的影响，抱着“遇事忍为上，大事化小小事化了”的心态，通常会选择放弃维权。第二，维权成本过高。一是维权所支出的费用、时间、人力、精神损耗等成本过高；二是消费者得到的赔偿十分低，我国法律未健全惩罚性赔偿制度，使得消费者获得的赔偿十分低，且间接和无形损失得不到赔偿，即便是在胜诉的情况下，其赔偿金还不足以支付维权费用，消费者往往是“得不偿失”。尤其是在面对小额的争议时，大部分人会因维权成本过高而放弃维权。

（二）从经营者来说

从经营者的角度来说，消费者维权的障碍主要有：第一，极低的违约成本。我国消费者的维权概率低，不健全的惩罚性赔偿制度和信用记录制度等的缺失致使经营者的违约成本十分低，面对此种利益的驱使，经营者毫不犹豫的选择违约而放弃守法。第二，经营者的强势地位。经营者利用自身的强势地位制定逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同和霸王条款束缚、妨碍消费者依法进行维权，同时经营者故意隐瞒有关商品的信息，使消费者获得的信息不对称而不能做出正确的决策。

（三）从法律制度来说

从法律制度的角度来说，主要有以下几个方面的障碍：第一，小额诉讼制度的缺失，致使消费者只能适用繁琐的普通诉讼程序，使得救济总是姗姗来迟而得不到真正的救济。第二，择一赔偿范围的限制。我国在“违约—侵权”两分法民事责任的体系下，发生违约责任与侵权责任竞合时采取的是择一的方式，这种择一的方式因赔偿范围的限制会导致消费者的损失无法得到周全的法律救济。第三，公益诉讼制度的缺失。近年来在食品、汽车、电子产品等领域常发生大规模的侵害消费者权益的行为，而公益诉讼制度的缺失，使相关受害的消费者权益得不到有效救济。

二、消费者维权的的对策

（一）净化消费维权环境

消费者维权的发展，建立一个良好的消费维权环境是不可或缺的。首先，加强消费维权意识教育，消费者在权益遭到侵害时，敢于利用法律武器进行维权，同时树立正确的消费观，理性选择；其次，要求经营者树立“消费者是上帝”的理念，尊重消费者的权益，经营者也要杜绝格式合同和霸王条款的制定，不滥用其强势地位侵犯消费者的权益。最后，加大消费维权执法力度。执法者要坚持“执法为民”的理念，对消费者的投诉和诉讼采取及时有效的措施，并最终落实到最后的执行环节，从程序上和最终结果上保障消费者的权益。

（二）降低诉讼成本、提高违法成本

小额诉讼程序是与简易程序相分离的单独的一种审理程序。它具有比简易程序更加简便、诉讼标的额更小、案情更简单的特点。当今美国、英国、日本等越来越多的国家都建立了独立小额诉讼程序，大幅度地降低了消费者的诉讼成本，为消费者提供及时和有效的司法救济。建立低成本高效率独立的小额诉讼程序，降低消费者诉讼维权的成本，消除维权成本障碍，激励消费者积极主动维权。目前我国的惩罚性赔偿制度只在《消费者权益保护法》、《食品安全法》有规定，但其制度还不健全，不能充分发挥其补偿、制裁、威慑和鼓励的功能。通过扩大惩罚性赔偿范围，增加惩罚力度等措施来完善我国惩罚性赔偿制度，增加经营者违约成本，迫使其最大限度地履行义务。

（三）重构侵权和违约责任的赔偿范围

我国采取侵权责任与违约责任竞合的择一方式，无论是选择违约之诉还是侵权之诉都无法完全弥补消费者的损害，不能有效保障消费者的权益，不符合公平的精神。面对此种维权困境，我们需要重新构建侵权责任和违约责任的赔偿范围。消费者在选择违约之诉时，将其赔偿范围扩大到因违约造成的人身损害和精神损害，同时增加消费者因维权而支出合理费用的赔偿；消费者在选择侵权之诉时，赔偿范围增加毁损标的物本身，这样消费者的损失才能够得到全面的赔偿，从而切实有效的保护消费者的利益。

（四）建立公益诉讼制度

公益诉讼是指特定国家机关、团体、社会组织或公民个人，根据法律法规的规定，对侵犯国家利益、社会公共利益的违法行为，向人民法院提起诉讼，请求人民法院追究违法者法律责任的诉讼活动。面对越来越多的大规模侵害消费者权益的行为，传统的一对一式的诉讼模式已经不足以保护众多的受害者，惩罚致害者。面对此情形，世界各国都逐步建立和完善对消费者群体受害的保护，发展了公益诉讼，在保护消费者权益方面起着重大作用。在我国的实践中，应尽快建立保护消费者权益的公益诉讼制度，在公共利益受到侵犯时，允许特定的机关、组织甚至任何人提起公益诉讼，充分发挥其保护消费者权益的作用，并能够促进经济发展和社会的和谐进步。

参考文献

[1]范大平.陈蓉浅谈提高违约成本降低维权成本的必要性及措施.民商法，2007(1).

[2]邱雪梅.民事责任体系重构.法律出版社，74-75.

电子合同违约救济的主要方式篇6

内容提要:我国《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，在文义上涵盖过宽，其适用应有所限制。我国司法实务在处理违约责任与侵权责任竞合的案件时又不适当地禁止违约之诉，只允许当事人选择侵权责任，有违《合同法》第122条规范的意旨，应予改正。

《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第122条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，就其文义观察，只有依照《合同法》或其他法律的求处理竞合的规定，别无其他限制条件，意味着违约责任与侵权责任竞合的规则具有普遍适用性。实际上，联系我国现行法的有关规定及其规范意旨，违约责任与侵权责任的竞合应有限制，即《合同法》第122条规定的适用须有所“收敛”。这就是本文所说的“收”。

与《合同法》第122条文义形成鲜明对照的是，我国司法实务却在若干场合，过分限制违约责任与侵权责任的竞合，仅仅允许当事人选择侵权责任，如对交通事故、医疗事故以及产品责任案件，均按侵权责任案件处理，不允许受害人主张违约责任。[1]这些不符合利益衡量的要求，应予修正。在这个层面上讲，法律人应当贯彻《合同法》第122条规范的意旨，将违约责任与侵权责任的竞合应用到位。这就是本文所说的放。

在合同责任内部，也有适当放开责任竞合的需要。物的瑕疵担保责任与一般的违约责任产生竞合，有利于守约方合法权益的最佳实现。

笔者不赞同不加限制和过分限制责任竞合的两个极端，一方面指出并论证对《合同法》第122条应予限制适用的情形，另一方面批评我国司法实务不适当限制违约责任与侵权责任的竞合的倾向和做法。本文就为此而作，就教于大家。

一、责任非竞合

此处所谓责任非竞合，不是指法国民法中违约责任优先适用的判例及学说，[2]而是说在中国现行法的形式上，形似有责任的竞合，实则上无责任竞合的情形。其表现之一是，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式(第15条)，而《合同法》只将继续履行、支付违约金、赔偿损失作为违约责任的方式(第107条)，把退货、减少价款或酬金作为瑕疵担保的救济方式(第111条)。在这种背景下，所谓违约责任与侵权责任的竞合，实质上是指赔偿损失的竞合，而非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与支付违约金、继续履行等违约责任方式的竞合，亦非停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式与退货、减少价款或酬金等瑕疵担保救济方式的竞合。因此，如果某买卖合同的守约方欲请求违约方承担继续履行、支付违约金的责任，或者主张违约方减少价款或要求退货，就只能基于《合同法》第107条等规定及该买卖合同的约定，作为依据，而不得以《侵权责任法》的有关规定作为请求权基础。

所谓形似有责任竞合，实则无责任竞合，纯粹经济损失的赔偿也算一例。无论是在我国或其他国家和地区，纯粹经济损失的赔偿在《侵权行为法》上较难找到相应的支持，而在《合同法》上则容易得多。在英国，随着合同(责任)的独立，对纯粹经济损失的责任几乎成为其唯一领地。从那时起，一般的侵权法规则是，只是在故意侵权案件中纯粹经济损失可以得到救济。[3]《侵权行为法》在对待由于过失而引起的纯粹经济损失是否应予以救济，经历了一个波折反复的过程。1931年前，英国法一直坚持排除性规则，即拒绝承认纯粹经济损失的赔偿，1932年的donoghuev.stevenson案[4]后有较大突破，特别是以1964年的hedley，byrne&co.ltd.v.hetter&partnerslyd.案[5]为标志确立了不实陈述案型，承认对纯粹经济损失的赔偿。不过，此后又经历了一个漫长的不确定的发展时期，排除性规则被重新确认，已经出现的可诉赔偿的案型纷纷被否认。[6]其原因在于，《合同法》旨在规范特定当事人之间的信赖和期待，旨在保护当事人通过合同可能获得的经济上的利益。当事人可以通过约定具体的履行条款、免责条款来合理分配自己的权利、义务和风险，来分配经济上的损失的分担，使双方能够在所得利益和所付代价之间取得平衡。法律相信当事人理性的结果，并不主动去干预这种自愿的利益分配格局，因而，合同责任对纯粹经济损失的保护比较充分，并且以之为主要目的。而侵权行为法在于规范一般人之间的关系。由于第三人的范围非常广泛，所受损失也会漫无边际，侵权行为法主要保护人们的人身权和有形财产权，一般不涉及对一般财产利益的保护。在当事人之间通过合同实现其利益，或通过合同获得救济的情况下，法律便不会通过适用侵权责任方式的途径及方法来救济受害人，以免使加害人所承担的责任因损害和无法预见而不堪重负。如果当事人没有能够达成这样一个合同或没有通过责任保险来分散风险，法律就会让他自己承担可能发生的经济上的损失，仅在当事人之间因约因的限制而未形成合同关系或当事人之间的关系类似于合同关系或当事人之间存在信托关系、信赖关系或对受害人不予救济就显然违反公平原则时，法院才会通过侵权行为法来救济当事人，弥补合同法的缺陷，而且法院也不会使加害人承担比有合同关系时更重的责任。可以说，对纯粹经济损失而言，法院更倾向于用合同机制来保护它，仅在合同法不足以保护的情况下，才扩由侵权行为法予以保护。[7]

这样，在守约方主张违约方对纯粹经济损失予以赔偿的场合，在许多情况下，只能基于《合同法》的有关规定及当事人之间的约定，无法借助于侵权行为法达到目的。换句话说，在这些场合，不存在违约责任与侵权责任的竞合。

二、依规范意旨限制责任竞合

如上文所述，限于实质上不存在违约责任与侵权责任的竞合，那么本部分则专论违约责任与侵权责任可以存在竞合，只是依据法律的规范意旨不允许竞合。在这方面，赠与物存在瑕疵，在一定条件下，不允许受赠人选择侵权责任的路径寻求救济。

在违约责任与侵权责任的竞合上，存在着法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说等理论，[8]考察和分析《合同法》第122条规定的文义和规范意旨，可知该条规定没有采取法条竞合说。这值得赞同，因为法条竞合说过于偏重逻辑推演，而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量，其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论，往往不利于守约方。而在这种场合，应该侧重保护的恰恰是守约方。法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论，亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任，否则将产生不利于债权人(被害人)之严重后果，此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。[9]我国民法的确应着眼于宏观利益与当事人利益之间是否协调，当事人之间的利益分配是否衡平，民事责任的惩罚性和补偿性是否得以圆满实现。据此，我国民法不应把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，也不宜把《合同法》看作《侵权行为法》的特别法，因而不能依据特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。实际上，同一个违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，只是不能双重请求罢了。[10]

我国现行法承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定，在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文，就其立法目的应予限制责任竞合的，亦应限制。《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证，对此，较为详细地分析如下：

在甲将赠与物交付与乙，乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下，时常符合《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)第106条第2款及第119条所规定的侵权责任的构成。但是，按照《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任(第1款前段)。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任(第2款)。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任，只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才会承担责任，才会与侵权责任的产生同样。显然，《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度，而《民法通则》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权基础，《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》第191条的规定，限制竞合。[11]

三、精神损害场合的责任竞合

我国司法实务处理医疗事故、美容美体、损害人格物(对受害人有特别精神价值的物品)等案件时，基本上都适用侵权法的规定，裁判行为人承担侵权责任，而非违约责任，即不适用《合同法》第122条关于责任竞合的规定。《侵权责任法》第16条、第54条以下的规定，在表面上似乎硬化了这样处理的根据。

在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定，而适用有关侵权责任的规定，原因之一是，这些案件的损害赔偿中时常包含精神损害赔偿，而我国民法的主流学说反对违约责任中含有精神损害赔偿。[12]如此，采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件，精神损害的抚慰问题将无法获得解决，即使允许受害人另案，也会大大增加成本，得不偿失；而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决，既保护了受害人的合法权益，又降低了成本。本文将否认违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。

看来，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，要树立违约责任与侵权责任竞合的模式，必须首先驳倒否定说，确立违约责任不排斥精神损害赔偿的观点。笔者曾经撰写过《论违约的精神损害赔偿》，反驳了否定说，论证了承认违约场合精神损害赔偿的必要性、合法性。立论的核心观点是，旅游合同、观看演出的合同等，旅游者权利的内容就是获得精神享受(愉悦)，旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害，应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等合同场合，医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务，如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗失、照片的底版损毁或遗失等，致使产妇、新郎新娘等痛苦异常，不裁判精神损害赔偿，实在说不过去。[13]

在某些违约场合成立精神损害赔偿责任，若可站得住脚，那么，在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中，承认违约责任与侵权责任的竞合，就是必要的，具有积极价值。其优越性之一便是，在医疗合同、美容美体合同、洗印照片合同中约定了违约金，特别是惩罚性违约金的情况下，承认违约的精神损害赔偿，就会便于债权人在一个诉讼中同时请求违约方承担支付违约金和精神损害赔偿的责任，降低了成本，使债权人的合法权益获得全面的保护。假如反对违约的精神损害赔偿，会出现守约方在违约之诉中基于合同的约定和《合同法》的规定请求违约方支付违约金或承担普通的损害赔偿责任，再另行提起侵权之诉，请求违约方(侵权行为人)负责精神损害的赔偿，迂回曲折，突增成本，有时还会受到一事不再理的困扰，或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局。

四、产品缺陷场合的责任竞合

产品缺陷场合，是否存在违约责任与侵权责任的竞合，涉及作为《民法通则》、《侵权责任法》关于产品责任构成所需要的损害是否包括产品本身的瑕疵。此处所说的损害，若不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的其他损害，如电视机爆炸摧毁了电视柜、茶几、大衣镜等损失，则在产品瑕疵未造成买受人的其他财产损失的情况下，违约行为造成的损失与侵权行为造成的损害是不重合的，违约责任与侵权责任不会竞合。笔者注意到，产品责任制度及其理论的通说坚持，作为构成产品责任要件的损害，不包括产品缺陷本身这个损失，仅指缺陷产品以外的损害。[14]

可是，这样一来，在产品缺陷的案件中，买受人就缺陷产品向销售者提起违约之诉，请求销售者支付违约金或承担损害赔偿责任；再向销售者、制造者提起侵权之诉，追究它们的产品责任。迂回曲折，增加成本。

按照通说处理产品缺陷案件的弱点，突出地显现在这样的案件中：山东的张某于2006年3月20日从德国d公司购买了一辆价值2000万元人民币的汽车，驾驶了两年没有发现问题，2008年11月5日，该车在行驶途中突然自燃。不过，没有给张某造成人身损害和其他的财产损害。按照通说，张某不得就该车的自燃向德国d公司主张产品责任，也不得请求该公司承担普通的侵权责任，只得主张违约责任。如此，问题就来了：由于该买卖合同没有约定检验期间，亦未约定质量保证期，只得适用《合同法》第158条第2款中段关于买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定的规定。张某自收到该车之日起两年内从未向德国d公司提出过产品瑕疵，无法基于《合同法》第111条、第155条和第158条的规定获得支持。结果是张某自负全部损失。

如果修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现，那么张某于2008年11月6日到法院时，就可以援用《中华人民共和国产品质量法》第45条第1款关于因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算的规定，若能举证成功其应当知道该车缺陷的时间点为2006年11月5日以后的某一天，则可以获得损害赔偿。

如果将产品缺陷本身作为构成普通的侵权责任构成要件中的损害，张某可以援用《民法通则》第106条第2款的规定，请求德国的d公司负责赔偿。

在制定《侵权责任法》的过程中，郭明瑞教授等专家学者呼吁修正通说，扩张产品责任构成要件中的损害的范围，产品缺陷本身亦为此处损害的一种表现。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室介绍：财产损害，是否包括缺陷产品本身的损失，在立法中存在着争论。有的提出，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。[15]民法室称：我们认为本条[16]的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。[17]笔者赞同这样的解释。

如果换个思路，也可得出相同的结论。在物权法上，物的成分理论中，存在着重要成分与非重要成分的分类。所谓重要成分，是指物的各部分互相结合，非经毁损或变更其性质，不能分离时，则各该部分均属重要成分。所谓非重要成分，则不属于重要成分的部分。重要成分不得单独作为权利的客体，至于非重要成分，则可以单独作为权利客体，不必与合成物同一法律上的命运。[18]如此，汽车的发动机作为汽车的非重要成分，可以与汽车的其他部分分离，单独成为所有权的客体。同时，按照《合同法》的规定(第133条)及理论，出卖人交付的无暇疵动产，自交付之时起移转所有权；而有瑕疵动产，买受人在约定期间或合理期间提出质量异议，不予受领的，不移转所有权，即使交付了，也是如此。如此，在山东张某的汽车自燃案件中，汽车发动机因有瑕疵而未移转所有权，而汽车的其他部分无暇疵而移转了所有权。案发时，所有权属于出卖人的发动机自燃，烧毁了所有权属于买受人的汽车的其他部分。于此场合，按照通说，也构成侵权，买受人张某可以向出卖人主张侵权的损害赔偿。

在产品买卖合同场合，产品缺陷，作为构成产品责任构成要件中的损害之一种，作为普通的侵权责任构成要件中的损害之一种，则违约责任与侵权责任的竞合，便顺理成章。

五、物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任的竞合

如果物的瑕疵担保责任(《合同法》第111条、第155条、第157条和第158条规定的救济方式)与一般意义的违约责任(《合同法》第107条以下规定的违约救济方式)之间一致，承认竞合只会给人们增加负担和麻烦，没有任何积极意义；若两者存有差别，则承认竞合就会有利于守约方在个案中选择于己有利的救济方式。在笔者看来，在我国《合同法》上，物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间恰恰存在着若干不同，主要表现如下：

(1)是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统意义的违约责任则一般无此要求。

(2)所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受到质量异议期间的限制。《合同法》规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在该期间内将经检验而发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的，应当在发现或应当发现标的物瑕疵的合理期限内，或自标的物收到之日起2年内，通知出卖人。但若有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年期间。买受人超过上述期间未通知出卖人，视为标的物的数量或质量符合约定，出卖人不承担民事责任(第158条第1款、第2款)。笔者认为，在我国《合同法》上，质量异议期间不同于诉讼时效期间，理由如下：其一，质量异议期间首先表现为约定期间，而诉讼时效期间为法定期间；其二，质量异议期间的适用对象含请求权和形成权，而诉讼时效期间的适用对象为请求权；其三，诉讼时效期间届满不消灭权利本身，质量异议期间届满则消灭权利本身；其四，于质量异议期间内买受人向出卖人主张，转换为诉讼时效期间的进行；若为诉讼时效期间则不会发生这种现象；其五，质量异议期间不发生中止、中断、延长，与诉讼时效期间不同。其六，质量异议期间的起算点，在该期间为当事人约定的期间场合，自约定的第一天开始起算；在无约定场合，自能够检验货物时起算(第157条)，或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算(第158条第2款前段)；若有质量保证期，自规定的质量保证期的第一天起算(第158条第2款后段)。诉讼时效期间一般自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。[19]当然，质量异议期也不同于除斥期间，而应为权利失效期间。[20]

(3)救济方式不同。违约责任的方式，在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等(第107条、第112条、第114条等)，在通说上，不包括解除合同、代物清偿。物的瑕疵担保责任的救济方法，按照《合同法》第111条的规定，有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。

此处所谓等违约责任，包含赔偿损失或曰损害赔偿。

其中，退货，一般为解除合同，有时转为更换，有时转为重作，个别情况下可以转换为代物清偿；为了把退货同修理、更换、重作相区别，所以不宜将它解释为含有更换、重作的类型。退货为解除合同场合以存在着解除的意思表示甚至是反对合同的成立并生效为必要，或者说把《合同法》第111条和当事人的约定、《合同法》第94条等有关解除、终止的规定结合起来适用；如果退货时没有解除的意思表示、反对合同，或者说把《合同法》第111条和第110条的规定结合起来适用，那么，退货就不是解除合同，请求支付价款的权利和支付价款的义务继续存续。[21]

还需说明，退货，在既不属于解除合同，也不属于修理、更换、重作的背景下，为代物清偿。其实施不在于填补守约方因违约行为所致损害，而在于减少乃至避免守约方的损失，可见不同于损害赔偿、支付违约金。它与合同解除在取消既有交易这点上相同，但合同解除是不但取消既有交易，而且不建立新的交易关系，而代物清偿是以另一种形式的交易取代既有交易。有时在满足守约方的合同动机上甚至与既有交易相一致。例如，守约方的合同目的仅是买一盘包子以填饱肚子，并不在意是狗不理包子还是开封灌汤包，只是在缔约时点了狗不理包子。现在出卖人以开封灌汤包代替狗不理包子，买受人同意，可以说买受人因代物清偿而实现了合同动机。[22]

减少价款，既是一个事实，也是一项法律制度。这两者既有联系又有区别。作为事实的减少价款，有时属于赔偿损失的一种表现形式，有时则否。

减少价款，就法律将其作为瑕疵救济方式的初衷观察，乃着眼于物有所值、按质论价、给付与对待给付间的均衡的产物，而非填补违约行为给买受人造成的损害的制度。在这种意义上，减少价款不属于违约损害赔偿的方式。

但从另外的角度讲，即减少价款系填补买受人因买卖物有瑕疵却多支付了价款而遭受，尤其是在买受人有这样的法律意识的情况下，减少价款属于损害赔偿的一种表现形式，在个案中，有时是损害赔偿的全部，有时是损害赔偿的部分。持这种观点的，例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》赋予买受人的减价权，作为了基于部分违约请求赔偿的替代方式。[23]在这种情况下，减价数额的计算和确定实际上成为了损害赔偿额的一种计算方法。星野英一教授认为，减少价金与损害赔偿没有实质上的不同。[24]

应当指出，从填补买受人的损失角度观察，将减少价款视为损害赔偿，在大多数情况下不会出现问题，但也应当注意到，减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事，不受与有过失、损益同销等规则的限制，可以与违约金并罚，即使该违约金系赔偿性违约金，也不存在着障碍。

合同解除，在采取债务不履行说而非法定责任说的背景下，是将违约造成的损失降到最小程度的救济措施，大多没有填补违约行为所致损害的功能。合同解除是既有交易的反动。[25]

(4)构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立，必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，逾此期间，买受人主张与否，物的瑕疵担保责任都不成立；而违约责任则无此类要件。

既然两种救济方式之间存在着这样的区别，在不同的案件中，债权人选择不同的救济方式获得的利益大小不等，承认竞合大有裨益。

注释:

[1]王利明：《侵权责任法与合同法的界分》[j]，《中国法学》2011年第3期，第108页。

[2][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)[m]，张新宝译，法律出版社2001年版，第525页。

[3][德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)[m]，张新宝译，法律出版社2001年版，第521页。

[4][1932]a.c.562，[1932]all.e.r1，hl.

[5][1964]a.c.465，[1963]all.e.r.575.

[6]李昊：《纯粹经济上损失赔偿制度研究》[m]，北京大学出版社2004年版，第38页。

[7]同前注[6]，第56页。

[8]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)[m]，中国政法大学出版社1998年版，第378页。

[9]同前注[8]，第386页

[10]参见崔建远：《民事责任三论》[j]，《吉林大学社会科学学报》1987年第4期，第18页。

[11]崔建远：《论违约的精神损害赔偿》[j]，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期，第50页。

[12]参见王利明：《合同法研究》(第2卷)[m]，中国人民大学出版社2003年版，第670-673页；王利明：《侵权责任法与合同法的界分以侵权责任法的扩张为视野》[j]，《中国法学》2011年第3期，第114-115页。

[13]参见崔建远：《论违约的精神损害赔偿》[j]，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期，第48-51页。

[14]欧共体产品责任指令第9条b和第13条；意大利最高法院1980年3月13日第1696号判决，转引自[德]冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)[m]，张新宝译，法律出版社2001年版，第588页、第542页。

[15]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[m]，北京大学出版社2010年版，第174页。

[16]此处所谓本条，指我国《侵权责任法》第41条。

[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[m]，北京大学出版社2010年版，第174页。王利明教授也赞同将产品缺陷本身作为产品责任构成要件中的损害的情形。参见王利明：《侵权责任法与合同法的界分》[j]，《中国法学》2011年第3期，第108页。

[18]王泽鉴：《民法总则》[m]，三民书局2000年版，第237-238页。

[19]崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》[j]，《中国法学》2006年第6期，第38页。

[20]参见崔建远等：《民法总论》[m]，清华大学出版社2010年版，第218页。

[21]同前注[20]，第38页。

[22]同前注[20]，第39页。

[23][美]e艾伦范斯沃思：《美国合同法》[m]，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第786页。